Embargos à Execução - Inicial - Mútuo - Excesso de Execução

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE .... - ESTADO DO ....

...., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF   nº ...., situada na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., e .... (qualificação), CNPF nº ...., residente na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., já qualificados nos autos da Execução nº ...., movida pelo Banco ...., por intermédio de seus procuradores, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência apresentar EMBARGOS À EXECUÇÃO de conformidade com os artigos 745 e seguintes do Código de Processo Civil e demais dispositivos legais aplicáveis à matéria, e pelos motivos expostos a seguir:

I - PRELIMINARMENTE

I.I. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL:

A petição inicial é inepta, de vez que o exeqüente não especifica, com clareza, se está pretendendo a execução da nota promissória; do contrato ou de ambos.

Esta especificação é imprescindível, pois a falta dela inviabiliza a defesa, de vez que os executados encontram dificuldades para se manifestar, com precisão, sobre os fatos narrados na inicial, conforme determina o artigo 302 do Código de Processo Civil.

Apesar de alegar a necessidade da especificação, os embargantes argumentam que, mesmo que o Banco tivesse executado somente a nota promissória, o pedido seria juridicamente impossível, posto que a validade da nota promissória já está sendo discutida nos autos das ações de nº ..../.... e ..../...., que tramitam pelo MM. Juízo da ....ª Vara Cível, conforme comprova a cópia do ofício de sustação do protesto em anexo.Além disto, foi juntada nos autos fotocópia da nota promissória. A simples fotocópia inviabiliza a proposição da executória, pois suprime requisito exigido pelo artigo 614, inciso I, do Código de Processo Civil, que dispõe:

"Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial: I - com o título executivo extrajudicial;"

Descumprindo este requisito legal, a execução não pode prosseguir e o processo deve ser extinto.

Por outro lado, se a execução tivesse sido proposta somente sobre o contrato, a defesa discutiria a validade das cláusulas contratuais que estipulam os encargos do mútuo; e aos "avalistas" possibilita discutir a legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda, já que o contrato não admite esta figura jurídica. Assim, os embargantes respeitosamente requerem o acolhimento da preliminar e a extinção do processo com base nas disposições do artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil.

II - NO MÉRITO

Ad argumentandum, se a preliminar não for acolhida, o que admite-se apenas a título de mera argumentação, no mérito os embargantes impugnam a execução pelos seguintes motivos:

A execução é nula porque a nota promissória foi sacada com base em cláusula contratual que contraria a legislação em vigor. Configura-se excesso de execução e o avalista é parte ilegítima para figurar no pólo passivo, conforme será detalhadamente demonstrado e provado no corpo da presente.

- DA NULIDADE DA NOTA PROMISSÓRIA

Por ocasião da assinatura do contrato, o Banco exigiu que a autora assinasse as notas promissórias em branco, como garantia do pagamento dos empréstimos.

Além do contrato e da nota promissória, em branco, o Banco exigiu, também, como garantia adicional, que o mutuário endossasse duplicatas de seus clientes e as entregasse ao Banco para que ele efetuasse a cobrança, sendo que o numerário relativo às duplicatas cobradas serviria para ir liquidando, paulatinamente, o empréstimo.

Em função disto, desde o dia .... de .... de ...., a autora vinha endossando duplicatas de sua emissão e caucionando-as ao requerido, para a liquidação do contrato de empréstimo que efetuou, conforme comprovam as cópias dos borderôs juntados aos autos nº .... e ...., da ....ª Vara Cível, que serão trasladas para estes autos.

O valor que está sendo exigido não é devido por diversos motivos. A nota promissória foi assinada em branco, para garantia do valor total do empréstimo e só seria passível de protesto e execução, se o empréstimo não fosse pago.

Porém, parte do valor exigido, já foi quitado com o pagamento das duplicatas que foram caucionadas pela embargante, não sendo possível informar, com precisão, o montante, em função da sonegação de informações por parte do Banco.

Além do Banco exigir a assinatura das promissórias em branco, ficou pactuado que ela serviria como garantia do contrato.

Conforme já foi dito, a autora, deu ao Banco diversas duplicatas endossadas, para que o Banco descontasse e creditasse o produto delas na amortização dos empréstimos.

O § 3º da cláusula 12, do contrato prevê, expressamente, que:

"Cláusula 12, "VERBIS":

(...)

§ 3º. O produto da cobrança dos títulos caucionados ficará escriturado em conta especial vinculada em nome da(o) Mutuária(o)."

No entanto, o Banco nunca forneceu o extrato desta conta vinculada; não prestou contas das duplicatas que foram endossadas e não informou à autora quais as duplicatas que foram efetivamente pagas.

A bem da verdade, não caberia nem a execução do contrato de mútuo, enquanto o Banco não fornecesse à autora os extratos da movimentação da conta vinculada aos empréstimos, demonstrando, detalhadamente o movimento de liquidação das duplicatas e o saldo devedor dos empréstimos.

De acordo com a cláusula 10 do contrato, as notas promissórias são emitidas sempre em garantia do pagamento do empréstimo e de seus acessórios.

Pela natureza dos contratos e pela constante modificação dos valores, em função das liquidações das duplicatas endossadas pela autora, em caso de falta de pagamento, o Banco deve elaborar extrato detalhado da movimentação da conta corrente vinculada a cada contrato e, com base no saldo devedor deste extrato, executar o contrato; que, na realidade, é o título executivo extrajudicial, sendo o extrato o indicador preciso da quantia que representa a dívida líquida e certa passível de execução.

O contrato prova, de maneira insofismável, que o valor da nota promissória é indevido, em decorrência das ilegalidades contidas nas cláusulas contratuais.

O contrato 01 foi firmado no dia .... de .... de .... Através dele a autora obteve empréstimo no valor de R$ .... (.... reais). A taxa de juros aplicada foi de ....% ao mês; o vencimento do contrato foi no dia ..../..../....; e a nota promissória exigida como garantia foi no valor de R$ .... (.... reais), com vencimento à vista.

Aqui já salta aos olhos, o fato de que a quantia exigida na nota promissória é indevida.

O valor de R$ .... (.... reais), com vencimento no dia ..../..../...., que é a data do vencimento do contrato. No entanto, de acordo com a documentação, esta quantia já passou a ser devida desde o dia ..../...., que é a data da emissão de nota promissória, já que o vencimento da mesma é à vista.

Além das irregularidades acima mencionadas a promissória não é exigível e a quantia por ela representada, não é devida, vez que foi sacada com base em contrato de mútuo com cláusulas que afrontam a legislação em vigor e que, por este motivo, são nulas de pleno direito.

Arnaldo Rizzardo, brilhante magistrado gaúcho, em sua obra "Contratos de Crédito Bancário", Editora Revista dos Tribunais, 1990, páginas 20 e seguintes, ao tratar da natureza do contrato bancário, classifica-o como contrato de adesão e cita o exposto pelo Desembargador Décio Erpen, no julgamento da Apelação Cível nº 184016509, do TARS.

"... Ninguém escapa às assinaturas de duplicatas não preenchidas à guisa de celeridade na abertura do crédito, nas compras à prestação; às assinaturas de contratos de financiamento, todos de adesão, onde as cláusulas possuem letras microscópicas, exatamente para não serem lidas pelo que se adere, e cujos contratos alimentam o sistema desumano do consumismo, proliferando as cláusulas leoninas, porque encontram ali terreno fértil ...

Esses e tantos outros expedientes estão a se constituir instituições nacionais, impostas ao povo e aceitas pelo mundo dos negócios à guisa de garantia de crédito, quando o credor possui mecanismos justos e adequados para se resguardar. E os riscos do negócio passam a ser suportados quase que exclusivamente pelo devedor, quando a regra da vida consiste em que quem se arrisca a ganhar deve também correr o risco de perder.

De tais expedientes ninguém está livre, nem as pessoas de nível superior ou até profissionais do Direito ..."

O Banco, de posse do contrato em branco, sobre as condições do empréstimo, estipulou:

C. Juros e Comissões à taxa de 66,84% ao mês.

Não há como negar que a cláusula do contrato é nula de pleno direito porque, com a taxa de juros que prevê, fere dispositivos da Constituição Federal e do Decreto nº 22.626, de 07.04.33.

O artigo 1º e o artigo 2º, do Decreto nº 22.626/33, preceituam:

"Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal.

(...)

§ 3º. A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito particular, e não o sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de 6% (seis por cento) ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ação ou do protesto cambial."

 

"Art. 2º. É vedado, a pretexto de comissão, receber taxas maiores do que as permitidas por esta lei."

O artigo 192, § 3º, da Constituição Federal dispõe, expressamente:

"Art. 192. (...)

§ 3º. As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar."

A eficácia e aplicabilidade da regra constitucional é pacífica nos tribunais, senão vejamos:

"Juros - Limite constitucional - Norma de eficácia plena com incidência imediata - inteligência do art. 192, par. 3º da CF.

Juros - limite de 12% ao ano. Incidência imediata da norma constitucional. A norma do par. 3º, do art. 192 da CF é de eficácia plena, por isso que contém, em seu enunciado, todos os elementos necessários à sua aplicação. Logo, é auto-executável, de incidência imediata. Agravo não provido." (TARS - RT 653/192).

"Juros - Limite Constitucional - Art. 192, par. 3º da CF - Norma que dispensa regulamentação para a sua imediata aplicação.

O Código Civil Brasileiro, ao regulamentar os atos jurídicos em geral, nos seus artigos 104, 122, 123, 166, II e III, e 184, dispõe:

"Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: agente capaz , objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em Lei ".

"Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes."

"Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: I as condições físicas ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas; II as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita: III as condições imcompreensíveis ou contraditórias."

"Art. 166. É nulo o negócio  jurídico:

(...)

II - Quando for ilícito, ou impossível, ou indeterminável o seu objeto.

III -O motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito"

"Art. 184 Respeitada a intenção das partes, a inviabilidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável: a inviabilidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal."

Obviamente as cláusulas contratuais que contrariam a lei são nulas.

Sobretudo, se a nota promissória foi feita com base em cláusula contratual nula, é evidente que os valores, por ela representados é indevido e inexigível.

De outro ângulo, se a execução está embasada no contrato, ela é improcedente, de vez que não existe quantia líquida e certa.

Conforme já mencionado, a embargante endossou ao Banco diversas duplicatas. No entanto, o Banco não apresentou o extrato da conta vinculada indicando, com precisão, quais as duplicatas que foram liquidadas e qual o saldo devedor para execução. Logo, não existe dívida líquida e certa, que é requisito fundamental de qualquer execução, a teor do artigo 586 do Código de Processo Civil, que dispõe:

"Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível."

Uma das provas cabais de que a quantia exigida é incerta, está nos próprios autos.

Na exordial da execução, no cálculo, demonstrativo de fls. ...., o Banco discrimina a dívida:

Total no vencimento: R$ .........  .../..../....

No verso da nota promissória de fls. .... o Banco declara:

"O valor desta Nota Promissória nesta data considerada a amortização realizada e os termos do Pacto Adjeto acima indicado é de R$ .... (.... ).

...., .... de .... de ...."

Nem mesmo o Banco sabe qual o valor devido, pois a exordial diz que no dia ..../..../.... o valor devido é de R$ .... e na nota promissória declara que em ..../..../...., o valor devido é de R$ ....

Obviamente, se a quantia exeqüenda é ilíquida e incerta, é evidente que a execução é nula, pois descumpre os requisitos do artigo 586 do Código de Processo Civil. Assim, impõe-se seja decretada a nulidade da nota promissória posta em execução, com as conseqüências legais, pois, verifica-se que a execução é manifestamente nula eis que ressentem-se os títulos executivos dos pressupostos de liquidez e certeza previstos no art. 586 do CPC, consoante demonstrado à saciedade nos argumentos antes veiculados. Nessa esteira, fundam-se os presentes embargos na nulidade da execução por não ser executivo o título apresentado consoante determina o artigo 745, I, do CPC alterado pela Lei n.º 11.382/2006.

- DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AVALISTA

Se a execução for relativa ao contrato, o embargante é parte ilegítima, vez que pelo contrato de mútuo não responde o avalista. O aval, por sua natureza e finalidade, só se coaduna com o título cambial, in casu, a nota promissória. Conforme escólio de Waldirio Bulgarelli, em sua obra "Títulos de Crédito", 8ª Editora Atlas, pág. 159, "O aval é forma específica de garantia cambial". Dessarte, se o aval for oposto em outro título, que não tenha natureza cambial, tem-se-o por inexistente.

O contrato de mútuo não é título cambial. Nessa seara, assim vem entendendo a jurisprudência:

(INSERIR AQUI JURISPRUDÊNCIA)

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- DO EXCESSO DE EXECUÇÃO

Se vencidas as alegações de nulidade das notas promissórias e conseqüente nulidade da execução, restará, então, apreciar o excesso de execução existente no caso.

A nota promissória foi imitida no dia .... de .... de ...., pelo valor de R$ .... (.... reais) (....% do valor do crédito), com vencimento à vista. Basta uma análise rápida para se concluir que a nota promissória foi emitida no dia ..../...., e venceu no mesmo dia, sendo que o vencimento do contrato só ocorreu no dia ..../.... O valor da nota promissória só seria exigido no dia ..../...., data de vencimento do contrato e não na data ..../.... conforme foi feito. Em resumo, não é nenhum absurdo afirmar que a embargante já começou devendo ....% do valor do crédito recebido no contrato.

Por este prisma, o excesso de execução salta aos olhos. Quando o contador judicial for efetuar o cálculo, é óbvio que irá tomar o valor da nota promissória e irá corrigi-lo a partir da data do vencimento que ela foi emitida com vencimento à vista; incidindo, daí, os demais encargos, como juros, multas, honorários, etc., conforme pleiteado na exordial. Por outro lado, mesmo que se admitisse o contrato de crédito como título executivo, haveria excesso de execução. A taxa de juros aplicada é ilegal, conforme já foi, exaustivamente, demonstrado no item I da presente petição, onde trata-se da nulidade da nota promissória.

Finalmente, se a execução prosseguir com base no contrato, não se poderá aplicar a multa contratual pretendida pelo Banco, pois a embargante não pagou em função de estar sendo coagida, ilegalmente, vez que a quantia exigida, é indevida. A recusa em efetuar o pagamento foi justa e o embargado não pode, em hipótese nenhuma, ser beneficiado pela sua conduta e valer-se da própria torpeza para obter, enriquecimento ilícito.

Pela eventualidade, acaso superada a questão da inexeqüibilidade do título, que serve como bilhete de ingresso da execução, resta cristalino o excesso de execução, matéria alegada com o devido permissivo legal: artigo 745, III, Lei n.º 11.382/2006.    

Isto posto, respeitosamente, requer:

a) a distribuição por dependência como apensamento aos autos nº ....;

b) o acolhimento da preliminar e a extinção do processo, pelos motivos sustentados;

c) depoimentos pessoais, ouvida de testemunhas e realizações de perícia;

d) o reconhecimento da ilegitimidade passiva do avalista;

e) o provimento dos embargos e a decretação da nulidade da execução, ou o reconhecimento do excesso apontado, pelos motivos expostos, bem como a condenação do Banco ao pagamento dos ônus da sucumbência.

Valor da causa: R$ .... (.... reais).

N. Termos,

P. Deferimento.

...., .... de .... de ....

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Advogado