Cargo público e  emprego  público:  semelhanças  e  diferenças

Édila Fernandes Bins

Analista Judiciária do TRT 4ª R

Secretária Especializada da 5ª VT de Novo Hamburgo - RS

(Publicado na Justiça do Trabalho nº 235, p. 29)

SUMÁRIO

1. Introdução

2. Cargo Público e Emprego Público

3. A Administração Direta pode adotar o Regime de Emprego Público ou sujeita-se, obrigatoriamente, ao   Regime de Cargo Público

4. Conclusão

 

1. INTRODUÇÃO

Cargo público e emprego público não se confundem, são figuras distintas.  O primeiro, de caráter institucional, estatutário. O segundo, de índole contratual, trabalhista. Assemelham-se quanto à necessidade de observância dos princípios que regem a Administração Pública, quando de sua criação, extinção, modificação, nomeação ou contratação de trabalhadores. Diferem quanto aos institutos da estabilidade, do sistema previdenciário, das pessoas jurídicas que os abrigam, entre outros.

Este ensaio objetiva salientar algumas diferenças entre ambos os institutos, tornando menos nebulosa a seleção da fundamentação legal aplicável às relações jurídicas travadas pela Administração Pública e seus prestadores de trabalho e propiciando uma maior fluência na abordagem da matéria.

2. CARGO PÚBLICO E EMPREGO PÚBLICO

Muito embora os dois institutos possuam características comuns, divergem em sua essência. Tanto um como outro só podem ser criados por lei. A regra está insculpida na Constituição da República: as leis que disponham sobre a "criação de cargos, funções ou empregos públicos na Administração direta e autárquica", são de iniciativa privativa do Presidente da República (art. 61, § 1º, I, a). No âmbito do Poder Judiciário, a iniciativa de lei cabe ao STF, aos Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça (art. 96, II, b). Detém, também, tal competência o Ministério Público, a teor do art. 127, § 2º. Se a criação de cargos, empregos e funções públicas depende de lei, do mesmo processo legislativo também depende sua extinção ou transformação - corolário lógico, não obstante, também, preceptivo constitucional (art. 84, VI, b).

O texto legal, porém, conduz, por  inferência,  a  uma exceção:  quando  não  se tratar de entes da Administração Direta ou Autárquica - caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais de direito privado - a criação de empregos públicos não dependerá de lei, muito embora a admissão de pessoal deva observar a existência de prévia dotação orçamentária (art. 169, § 1º).  E, aqui, faz-se referência somente a empregos públicos, porquanto, como se verá mais adiante, cargos públicos são figuras jurídicas próprias das pessoas de   Direito Público. A outra exceção, também inserida em preceito constitucional, é a criação de cargos, empregos e funções públicas dos serviços de apoio legislativo,  que compete, privativamente, à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, nos termos dos arts. 51, inciso IV, e 52, inciso XIII, mediante Resolução, não obstante a fixação ou alteração de vencimentos só possa ser efetuada mediante lei específica,  o que, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, compromete a autonomia do  Poder Legislativo, sujeitando-o à interferência do Poder Executivo, mediante o exercício de seu poder de veto.1

"Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, ..." ensina Celso Antônio Bandeira de Mello.2 Empregos públicos, preleciona o mesmo Autor, "são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los sob relação trabalhista".3 Unidades de competência - cargos - ou núcleos de encargos de trabalho - empregos -, o certo   é que tanto um quanto outro encerram um rol de atribuições específicas, que são exercidas por uma pessoa física integrante do quadro de pessoal de uma entidade governamental, em caráter não eventual (consiste exceção a contratação de servidores por tempo determinado, com apoio no inciso IX, art. 37, da CF) e que  com esta mantém uma relação jurídica de trabalho.

Cargo e emprego, porém, detém cada qual nuanças particulares. Para melhor distinção, apresenta-se a seguir um quadro comparativo com algumas características próprias de cada um:

 CARGO PÚBLICO4           EMPREGO PÚBLICO      

a) São figuras próprias das pessoas jurídicas de Direito Público - (Administração Direta da União, Estados e Municípios, Distrito Federal, suas autarquias e fundações de Direito Público e, ainda, dos Poderes Judiciário e Legislativo e do Ministério Público);              a) são característicos das pessoas jurídicas de Direito Privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais de Direito Privado), mas podem coexistir com os cargos públicos nas pessoas de Direito Público;              

 b) Seu provimento originário se dá por nomeação;

c) a relação jurídica entre o ocupante de cargo e o ente público é de natureza institucional, estatutária;

d) as normas que disciplinam esta relação jurídica estão contidas em um Estatuto (Lei Federal, Estadual, Municipal ou Distrital);

e) os titulares de cargos públicos são classificados como servidores públicos estatutários. Estes eram os denominados funcionários públicos na vigência da anterior Carta Política;

f) os detentores de cargo público têm assegurado regime especial de Previdência (art. 40, caput, CF);5

g) os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo adquirem estabilidade após três anos de efetivo exercício  (art. 41, Constituição Federal)   b) seu preenchimento se dá por admissão;

c) a relação jurídica entre o empregado e o Poder Público é de caráter contratual;

d) as regras disciplinadoras da relação de trabalho estão contidas na CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, atentando-se, porém, aos princípios que informam a Administração Pública;

e) os ocupantes de emprego público (na Administração direta, autarquias fundações públicas) constituem a categoria dos servidores públicos celetistas ou trabalhistas.6

f) o regime de previdência a que se submetem estes servidores é o geral da Previdência Social  (art. 40, § 13).

g) Os empregados públicos não adquirem estabilidade (a exceção dos que contavam com 5 anos de exercício no serviço público à época da promulgação da Constituição Federal). Não obstante, sua despedida não pode ser arbitrária, tendo sempre de visar à finalidade pública e não às circunstâncias pessoais.  

 Em face a decisões conflitantes na seara trabalhista, não é por demais frisar que o instituto da  estabilidade está voltado tão-somente aos ocupantes de cargo público - o que facilmente se depreende da observância do quadro comparativo acima.  Ou seja, àqueles que prestaram o certame para ocupar Cargo Público, tendo sua relação jurídica regida por estatuto - regime estatutário ou institucional. Não há na Constituição da República qualquer preceptivo que sirva de esteio para o reconhecimento de estabilidade a servidores ocupantes de Emprego Público  (à exceção, como já citado, de uma classe especial de servidores - art. 19 ADCT) - ou servidores admitidos, contratados, muito embora tenham prestado concurso

público, o que não é nada mais que a observância das disposições constitucionais (art. 37, II, da CF). O art. 41, em sua redação anterior à modificação introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/98, dispunha que: "São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público."

O texto até poderia, em uma abordagem perfunctória, dar margem a interpretações mais abrangentes, ao entender-se que não teria sido feita qualquer distinção entre servidores estatutários ou contratados. Porém, sem qualquer necessidade de recorrer à interpretação sistemática, a simples leitura do texto já conduz a essa conclusão, por conferir a estabilidade aos servidores nomeados.  Ocorre que o Servidor Público Celetista ou Trabalhista, como se observa no quadro comparativo, não é nomeado, mas admitido. Não ocupa cargo público, ocupa emprego público. Cargo público é figura de direito institucional e não contratual.

Facilmente fica dirimida a dúvida, observando-se o § 1º do dispositivo constitucional citado, este estabelecendo que "O servidor público nomeado só perderá o cargo (grifo acrescentado) ...". Ora, aquele que pode perder o cargo, por decorrência lógica, somente pode ser o ocupante do cargo, quem detém o cargo, ou seja, somente o servidor público regido por estatuto. O servidor trabalhista não pode perder cargo, porque nunca o ocupou, este somente pode perder o emprego público.

A nova redação do art. 41 é mais esclarecedora, não deixando qualquer margem a dúvidas: "São estáveis, após 3 (três) anos de efetivo exercício, os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo (grifado) em virtude de concurso público". Mostra o texto que a estabilidade se destina aos ocupantes de cargo de provimento efetivo, ou aos servidores submetidos ao regime estatutário, ou institucional. Não há qualquer referência quanto aos servidores contratados para emprego público, que não restaram contemplados.

Não obstante, existem decisões divergentes, entre estas, o acórdão que segue: "A estabilidade prevista no art. 41 da Constituição da República aplica-se a todos os servidores públicos admitidos mediante concurso público, ou seja, não apenas aos ocupantes de cargos, mas também aos de empregos públicos. Recurso de Embargos conhecido e não provido." Transcreve-se a seguir parte da fundamentação da decisão citada: " ... O referido dispositivo constitucional atribui a prerrogativa de estabilidade ao servidor nomeado em virtude de concurso público, após dois anos de efetivo exercício. Não estabeleceu o legislador constituinte a distinção entre servidores estatutários e celetistas, e por esta razão não cabe ao intérprete fazer tal discriminação para excluir a garantia da estabilidade aos servidores submetidos ao regime da CLT. ..." (TST E-RR 481.163/98.2 - Ac. SESBDI-I, 5.04.2002).

Rogata maxima venia, a discriminação não estaria exatamente em reconhecer a estabilidade ao servidor nomeado? Ou, então, ao referir-se o texto constitucional à perda do cargo?

3. A ADMINISTRAÇÃO DIRETA PODE ADOTAR O REGIME DE EMPREGO PÚBLICO OU SUJEITA-SE, OBRIGATORIAMENTE, AO REGIME DE CARGO PÚBLICO?

A Emenda Constitucional nº 19 de  4.06.1998 - conhecida como "Emendão" -, que instituiu a reforma administrativa, suprimiu a exigência, anteriormente constante no caput do art. 39 da Constituição Federal, quanto à adoção de regime jurídico único pelos entes da administração direta, autarquias e fundações públicas. A nova redação dispôs somente que os entes federados "instituirão conselho de política de Administração e remuneração de pessoas, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes". A modificação introduzida pela Emenda parece, aprioristicamente, ter possibilitado a adoção de mais de um regime jurídico de trabalho, o que se poderia concluir, por inferência, em razão de não mais prevalecer a exigência de um único regime. A conclusão, porém, é muito simplista, pois parte de uma interpretação literal, isolada, fazendo ouvidos moucos aos demais preceitos do sistema jurídico constitucional. Neste particular aspecto, também, diverge a doutrina. Para José dos Santos Carvalho Filho "Nada impedirá, é claro, que a entidade política adote apenas um regime funcional em seu quadro, mas, se o fizer, não será por imposição constitucional, e sim por opção administrativa, feita em decorrência de avaliação de conveniência, para melhor atender a suas peculiaridades.  A qualquer momento, no entanto, poderá modificar a estratégia inicial e instituir regime funcional paralelo, desde que, logicamente, o novo sistema seja previsto em lei".7  No mesmo diapasão Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Com a exclusão da norma constitucional do regime jurídico único, ficará cada esfera de governo com liberdade para adotar regimes jurídicos diversificados, seja o estatutário, seja o contratual, ressalvadas aquelas carreiras institucionalizadas em que a própria Constituição impõe, implicitamente, o regime estatutário, uma vez que exige que seus integrantes ocupem cargos organizados em carreira (Magistratura, Ministério Público, Tribunal de Contas, Advocacia Pública, Defensoria Pública e Polícia), além de outros cargos efetivos, cujos ocupantes exerçam atribuições que o legislador venha a definir como 'atividades exclusivas do Estado', conforme previsto no   art. 247 da Constituição, acrescido pelo art. 32 da Emenda Constitucional   nº 19/98." (in Direito Administrativo, 15ª Ed., 2003, p. 441). Diverge, Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem "... o fato de o chamado 'Emendão' (Emenda Constitucional 19, de 4.06.98) haver suprimido a referência, dantes existente, à obrigatoriedade de 'regime jurídico único' para o pessoal da Administração direta, autarquias e fundações públicas de modo algum significa, como ao diante se esclarecerá (nºs 19-22), que conferiu ampla liberdade para que possam elas adotar livremente regime trabalhista para seus servidores" (ob. cit. p. 224). Sustenta o Autor que o regime normal para os servidores da Administração direta, autarquias e fundações de Direito Público é o institucional, sendo, porém, admissível o regime trabalhista "para certas atividades subalternas" (p. 231).

Admitido por uma corrente e tido como descabido por outra, o fato é que o regime de emprego público na Administração direta foi objeto de disposição legal no âmbito da União Federal, mediante a edição da Lei nº 9.962, de 22.02.2000, que disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional. O art. 1º da indigitada Lei estabelece que "O pessoal  admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, ..." O parágrafo primeiro subordina a criação de empregos públicos ou a transformação de cargos em empregos à edição de leis específicas no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo.

Daí concluir-se, que mesmo em se adotando a corrente doutrinária que entende ter a Emenda Constitucional nº 19/98 possibilitado, de forma ampla e indiscriminada, a adoção do regime trabalhista para a Administração direta, não prescindem os entes públicos, para tanto, da edição de lei criando empregos públicos ou transformando cargos públicos em empregos (art. 37, I, CF). A admissão se dará somente após a aprovação em concurso público, "na forma prevista em lei" (37, II, CF). Eivado de inconstitucionalidade, portanto, e nulo o ato de admissão de empregado público sem observância do certame ou em desconformidade com os ditames da lei específica.

Por outro lado, não parece ter a Corte Suprema visto "com bons olhos" essa admissão de empregados públicos, por portas escancaradas, para os quadros de pessoal dos entes de Direito Público. Editada a Lei nº 9.986/00, criando empregos públicos para os serviços das Agências Reguladoras, foi proposta, pelo Partido dos Trabalhadores, a ADIn nº 2.310-1-DF, em que foi deferida medida liminar (em decisão monocrática, sujeita a referendum) suspendendo, até o final do julgamento, a eficácia dos arts. 1º, 2º e parágrafo único, 12 e § 1º, 13 e parágrafo único, 15, 24 e inciso I, 27 e 30 daquele texto legal.

Encontra-se em julgamento, ainda, a ADIn nº 2.135, também proposta pelo Partido dos Trabalhadores, em que é discutida a inconstitucionalidade de disposições da Emenda Constitucional nº 19/98, que deu ensejo a criação de empregos públicos na Administração direta, ante a nova redação conferida ao caput do art. 39 da Constituição Federal.

Se controvérsia há, na esfera do Poder Judiciário Federal, a questão parece estar assentada. Foi recentemente editada a Lei nº 10.475/02, que reestrutura as carreiras dos servidores dos órgãos judiciários. A teor de seu art. 2º, restou "vedada a criação de emprego público cujas atribuições coincidam com as previstas para as Carreiras Judiciárias, bem como a terceirização ou a execução indireta dessas atribuições." Tem-se, assim, que os Tribunais Judiciais Federais estão adstritos unicamente ao regime institucional, ao menos no que tange aos seus serviços essenciais ou de "apoio especializado", como define a lei, não tendo liberdade para contratar empregados públicos. Já, no âmbito dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário Estadual e Distrital, há que se aguardar o julgamento da ADIn, quando, então, a Suprema Corte dará seu veredicto no que pertine às modificações introduzidas   no art. 39, caput, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional  nº 19/98.

4. CONCLUSÃO

Em se tratando de servidores ocupantes de emprego público, ou seja, contratados, admitidos pelo regime trabalhista, muito embora tenham de ser submetidos a concurso público, não há que se falar em nomeação, posse, estabilidade e Estatuto, institutos estes atinentes aos detentores de cargo público. Aqueles não são nomeados, são contratados; não tomam possam, são admitidos; não detém estabilidade, muito embora sua despedida não possa ser arbitrária, devendo sempre visar à finalidade pública; não são regidos por Estatuto, mas sim, pelas disposições contidas na CLT, sopesadas pelos princípios que pautam a Administração Pública.

Pelo que começa a evidenciar a jurisprudência, há uma tendência a   não-condescendência com a criação de empregos públicos de forma ampla e irrestrita, ao alvedrio da Administração Pública. Essa inclinação já se consolida,  em parte, com a edição da Lei nº 10.475 de 27.06.2002, que veda a criação de emprego público, no âmbito do Poder Judiciário Federal, ao menos no que respeita  às suas atividades essenciais.