Embargos à execução: a possibilidade de embargar execução pela segunda vez

Evandro A.  S.  Grili

Advogado em Ribeirão Preto - SP

(Publicado na Revista Jurídica nº 206, p. 12)

 

À primeira vista, poderia nos parecer estranho a possibilidade de embargar a execução pela segunda vez.  Os embargos têm natureza jurídica de ação de conhecimento da qual o devedor se vale para tentar desconstituir a pretensão do credor.  Sob este aspecto é realmente estranha a proposição do tema em discussão.  Como um devedor executado poderia, pela segunda vez, tentar atacar a execução opondo-se a ela através de embargos? Já não estaria precluso seu direito?

Para responder a estas indagações, devemos nos concentrar em alguns ensinamentos acerca dos objetivos dos embargos à execução.  O ilustre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em sua obra " Processo de Execução'', 16ª edição atualizada, 1993, Editora Leud, pág.  343, citando GOLDSCHMIDT, nos ensina que o objetivo dos embargos à execução é: " a) a declaração de inexistência da ação de direito material ou da executiva; e, b) a expedição de um mandamento vedando a realização dos atos executivos''.  Mais adiante, na mesma obra, pág.  346, o eminente processualista classifica os embargos em " a) embargos ao direito de execução (`opposizioni all esecuzione'); e b) embargos aos atos de execução (`opposizioni all atti esecutivi').  Com relação aos embargos aos atos da execução, o autor ainda os subclassifica em " embargos de ordem'' e " embargos elisivos, supressivos ou modificativos dos efeitos da execução''.  E é exatamente sobre esta última subclassificação que devemos concentrar nossasatenções.  Os embargos elisivos que, segundo o mesmo, " são aqueles que tratam da impenhorabilidade, do benefício de ordem, do excesso de penhora, da litispendência, do direito de retenção, etc.'' (pág.  346, ob.  cit.), são o ponto de partida para nossa discussão.

O CPC prevê no bojo de suas disposições (arts.  667, I, II e III, e 685, I e II) a possibilidade de realização de nova penhora dentro do mesmo processo de execução.  Muitas vezes, essa segunda penhora ocorre após o trânsito em julgado da decisão dos embargos opostos quando da realização da penhora anterior e onde já se discutiu o mérito da pretensão do credor.  Ela geralmente surge na fase expropriatória quando se constata que a garantia anterior já não é mais suficiente, ou que há necessidade de substituí-la por outra em melhores condições.  Nesse caso, o devedor executado já se valeu de seu direito de embargar a execução, de discutir o crédito do exeqüente, tentando desconstituí-lo.  Porém, se o ato processual que resultou na nova constrição está defeituoso, se  houve excesso de penhora, se a quantia recaiu sobre bem considerado impenhorável pela Lei, como fica o devedor? De que modo pode se defender contra o ato processual praticado que, com o processo de execução, desencadeia a alienação judicia de seu patrimônio?

De acordo com nossa proposição, o devedor executado que, com a realização da segunda penhora, sofra contra seu patrimônio uma constrição judicial que configure excesso de garantia, que seja ilegal por recair sobre bem declarado impenhorável pela Lei, ou que de algum modo apresente vícios com relação à sua forma, poder se valer de novos embargos para discutir, desta feita, os defeitos formais de novo ato processual é necessário ressaltar que estes novos embargos deverão se limitar à discussão dos eventuais defeitos de forma da penhora.  O devedor ao embargar a execução pela segunda vez não poder deduzir qualquer pretensão no sentido de discutir o mérito da cobrança executiva, mesmo porque estas questões já foram atacadas anteriormente com os primeiros embargos e os efeitos da preclusão destruíram as possibilidades de o devedor rediscutir o mérito do crédito exeqüendo, restando apenas a possibilidade de oferecer embargos atacando os aspectos formais da penhora.

Como se pode ver, fica clara a possibilidade de se embargar novamente a execução, quando da  realização de nova penhora que venha a substituir a anterior ou a reforçar a garantia da execução. A única restrição que se faz é que as questões relativas ao mérito da execução não poderão mais ser abordadas, limitando-se os novos embargos à discussão dos aspectos formais do ato que instituiu a nova constrição judicial.

Esta posição vem sendo defendida tanto pela doutrina quanto por nossa melhor jurisprudência. O TJSP, ao decidir o AC 195432-2 e o AI 154334-2, sendo relatores, respectivamente, os Des. AROLDO VIOTTI e HERMES PINOTTI, deixou decidido que cabe embargos contra a segunda penhora para discutir os aspectos formais da mesma. Nesses julgados, os embargos só não foram recebidos porque os embargantes pretenderam deduzir questões de mérito.  No entanto, tanto no acórdão da apelação cível quanto no do agravo de instrumento supracitados, ficou consignado expressamente que se os embargos versassem apenas sobre questões formais acerca da penhora deveriam ser recebidos, processados e julgados.

Além disso, é importantíssimo ressaltar que o acórdão que julgou a apelação citada acima foi fundamentado com transcrição de trecho da obra " Processo de Execução'', Editora Leud, 6ª edição, pág. 33, do ilustre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, que nos ensina que a preclusão ocorrida com a interposição dos embargos de mérito não atinge o direito de o executado oferecer embargos que abordem apenas questões formais relacionadas à nova constrição.

Para reforçar ainda mais nossa proposição, vale citar o que o STJ, ao decidir o Recurso Especial 5.210-SP, cujo relator foi o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO, deixou pacificado que são cabíveis novos embargos contra a segunda penhora limitados à dedução dos aspectos formais da mesma.

Sustentação maior da tese não poderia existir. O STJ, órgão máximo de nosso Poder Judiciário, no tocante à interpretação de normas federais, entende ser tranqüila a possibilidade da interposição de embargos contra nova penhora com o fim de discutir os aspectos formais desta. E muito mais: embasa seu acórdão em conclusão votada por unanimidade durante o VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada, realizado no ano de 1983, em Belo Horizonte. Nesse sentido não há prova maior  da tranqüilidade jurisprudencial no sentido de admitir este tipo de embargos contra a nova penhora.

O que nos parece, e nos faz concluir, é que a admissão dos novos embargos por parte tanto da doutrina quanto de nossa mais nobre jurisprudência é fruto da aplicação dos Princípios do Juízo Natural e do Contraditório e da Ampla Defesa, encampados em nossa Carta Magna de 1988, em seu art.  5º, XXXV e LV, respectivamente, que conferem a todos os cidadãos o direito de deduzir perante o Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, tendo garantido o exercício do direito ao contraditório, com o uso de todos os meios para realização de sua plena e ampla defesa, tanto no processo administrativo quanto no processo judicial.

Sob esse prisma, nossos embargos " elisivos'', discutindo questões formais da segunda constrição, transformam-se em instrumento de realização dos preceitos constitucionais supracitados, que, por sua vez, por via reflexa, têm o condão de aperfeiçoar nosso Estado Democrático de Direito, anunciado e objetivado desde o Preâmbulo de nossa Carta Maior de 1988.