Casamento - Regime de Bens Efeito Patrimonial da Separação e Fato

 

Rolf Madaleno

Advogado

Professor de Direito de Família

Membro fundador e Diretor Nacional do IBDFAM

(Publicado na Revista Jurídica nº 234, p. 5)

 

Sumário: 1. Posição que ampara os efeitos da separação ao art. 3º da LD; 2. Corrente contrária; 3. Conclusão.

1. POSIÇÃO QUE AMPARA OS EFEITOS DA SEPARAÇÃO AO ART. 3º DA LD

O Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul promoveu, com o mesmo êxito de sempre, a V Jornada de Direito de Família, trazendo, dentre outros temas atuais e relevantes do direito de família, a palpitante e controvertida questão relacionada com a comunicação dos bens durante a separação de fato dos cônjuges, e que inclui, diante da legislação pertinente à união estável, também os bens amealhados no correr da fática separação de conviventes.

Doutrina e jurisprudência repartem valioso e interessante espaço destinado a concluir se a separação de fato do casal acarreta a extinção automática do regime de bens, ou, como refere o terceiro artigo da lei divorcista e, ao seu modo, o artigo 267, III e IV, do CC, que só a separação judicial e o divórcio põem efetivo termo ao regime matrimonial de bens.

Advogam alguns que os efeitos do casamento prosseguem até a separação ou o divórcio judicial, não gerando efeito algum a mera separação de fato. EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE(1) sustenta que o regime de bens é irrevogável na constância do casamento, como assinala o art. 230 do CCB, em razão da proteção que dá ao cônjuge, à família e aos terceiros que mantêm relações negociais com um dos consortes, previamente informados do regime que conduz aquela específica sociedade matrimonial.

Reforça esta imutabilidade do regime matrimonial na constância do casamento com a luminosa e esclarecedora determinação recolhida do art. 3º da LD, que, como visto, ordena a coincidência da cessação do regime de bens com a dissolução do casamento.

Com escólio em WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e YUSSEF SAID CAHALI, obtempera EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE(2) que o termo final do regime de bens, não obstante se encerre no dia em que legalmente termina a própria sociedade conjugal (morte, anulação ou nulidade do casamento, separação judicial ou divórcio), ele conserva uma certa posteridade, pois o regime só se extingue realmente depois de ocorrida a judicial partilha dos bens. Deve ficar claro que uma separação judicial sem divisão do acervo conjugal, postergada esta partilha, não obstante cesse a comunicação sobre os bens de aquisição posterior à judicial separação do casal, conserva, no entanto, esta comunicabilidade exclusiva sobre o patrimônio que restou indiviso. Portanto, necessariamente, a dissolução da sociedade conjugal e a do matrimônio não ocorrem ao mesmo tempo, dado que é possível deixar a partilha para outro momento judicial. Curiosamente, já quando se trata da dissolução pela morte de um dos cônjuges, há coincidência temporal entre o fim do casamento e a dissolução do patrimônio, considerando que há imediata transmissão dos bens do falecido aos seus herdeiros, pelo princípio da saisine .

Dessarte, para boa parcela da doutrina, a rígida imutabilidade do regime de bens impede que a vontade dos cônjuges interfira na sociedade patrimonial, como se, por exemplo, a informal separação de fato dos consortes pudesse de per si gerar uma espécie de antecipação dos efeitos próprios da separação judicial, dentre eles, o de fazer cessar o regime de bens no mero curso da fática separação.

Munido destes princípios é que EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE(3) reafirma que é a separação judicial, ou o divórcio, e não a separação de fato, que acarreta a extinção do regime de bens adotado no casamento.

E para maior suporte do seu ponto de vista, acrescenta dado de peso, consistente da lembrança de que os cônjuges são meeiros que não examinam a origem da contribuição individual para aquisição dos bens, pois entre eles, e também agora entre os conviventes, prevalece o princípio citado por KAHN FREUND, e citado pelo Des. CEZAR PELUSO(4), de que tanto contribui para a formação do patrimônio quem trabalha, como quem economiza. Logo, o esforço pessoal desimportaria a constância do casamento, já que esta comunicação patrimonial só se dissolve com a dissolução do casamento, ficando os cônjuges presos ao vínculo do regime de bens durante a existência legal do matrimônio.

Conclui EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE(5) por dizer que a separação de fato é indiferente ao direito, não podendo se identificar com a separação de legal, tanto que com a separação de fato, como leciona CARLOS CELSO ORCESI DA COSTA(6), o regime de bens continua em vigor.

Parece que a única exceção à regra da dissolubilidade do regime matrimonial com antecedência à sentença judicial separatória seria aquela prevista no 8º artigo da LD, que conta retroativamente os efeitos da separação judicial à data da concessão liminar da separação cautelar de corpos, desde que sobrevenha o decreto jurisdicional decretando o término da sociedade conjugal.

2. CORRENTE CONTRÁRIA.

Dúvidas já não mais ressaltam acerca dos efeitos jurídicos decorrentes da pura separação de fato dos cônjuges, tanto no terreno da separação judicial, quando um ano de fatual separação dá margem à busca da separação judicial litigiosa, mas não causal, ou mesmo quando este prazo dobra, e viabiliza o pleito direto de divórcio, igualmente, sem qualquer perquirição a despeito de eventual responsabilidade pela derrocada matrimonial.

Mostram estas novidades do direito substantivo que o legislador procurou buscar no tempo e no fato em concreto as fronteiras justas e reais, de qualquer sociedade conjugal, que, antes de ser encerrada pela intervenção institucional do homem encarregado de aplicar a lei, procura atribuir valor e efeito jurídico à antecipada volição dos cônjuges envolvidos nesta mesma sociedade, porquanto, eles sim, não outros, são os reais senhores da certeza, e exatidão temporal em que sua sociedade e seus interesses verdadeiramente se dissolveram, sem ficções.

Assim, a ação direta de divórcio passou a fundar-se exclusivamente no fato objetivo da separação de fato do casal por mais de dois anos consecutivos, diz CAHALI(7), não mais se permitindo a perquirição da causa eventualmente culposa dessa separação, representando o pedido um procedimento ordinário que busca, em realidade, a conversão da separação de fato do casal, por um período superior a dois anos, em divórcio(8), na medida em que não serve de palco para discussão das causas da antecedente separação de fato.

No divórcio por causa objetiva denitente do exclusivo decurso do tempo, este obra e atua como uma figura neutralizadora de causas já suplantadas pela prolongada interrupção da convivência, e resguarda a intimidade da vida conjugal já desmanchada pelo isolamento temporal mínimo de dois anos, livre e conscientemente concertado entre os divorciandos, ou em menor tempo, no caso dos separandos(9).

Como bem sustenta ARNALDO RIZZARDO(10), ao tempo em que se elimina por inteiro qualquer discussão possível sobre a causa da separação de fato dos cônjuges, extingue-se de vez a figura da ação de divórcio direto culposo, fundada também na infração grave dos deveres matrimoniais ou na conduta desonrosa do outro cônjuge.

A separação de fato já foi definida pelo STF no RE 77.204 como sendo o estado existente entre os cônjuges caracterizado pela suspensão, por ato ou iniciativa de um ou de ambos os cônjuges, do relacionamento sexual ou coabitação entre eles, sem qualquer provimento judicial(11). Ninguém discorda que a separação de fato gera importantes efeitos jurídicos, onde os cônjuges assumiram e aceitaram, por não mais manter vida conjugal, liberando-se mutuamente da assistência espiritual, da afetividade e do desejo societário que serve como mola-mestra, incentivo e conseqüência direta da comunicabilidade patrimonial, assim também entre conviventes, como deixa antever a Lei 9.278/96.

Nesta separação de fato por vontade, silêncio ou mesmo comodidade dos cônjuges, anota LÚCIA STELLA RAMOS DO LAGO(12) ser ela conhecida por separação amistosa, já que nela os consortes põem fim a toda relação conjugal, evitando, ou somente protelando, a intervenção dos tribunais, num pacto que produz efeitos, estes muito bem apanhados por NEY DE MELLO ALMADA(13), no sentido da relativização do regime de bens na separação de fato, trazendo à colação julgado do TJSP, no norte de que não viola o princípio da imutabilidade do regime de bens no casamento a negativa de meação de bens havidos na constância do matrimônio por um dos cônjuges, mas quando já caracterizado o rompimento fático do vínculo pela prolongada separação e impossibilidade de reconciliação(14).

É por certo, como assevera ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, destacando que constância do casamento equivale à coabitação, ao passo que inexistência do matrimônio corresponde, somente, ao elo formal do casamento(15), destituído de existência real e concreta de uma vida em comum, de uma comunhão de vida, o que lhe retira o sentido e a razão da conjunção de interesses materiais. Dessarte, verter para dentro da sociedade conjugal bens já não amealhados no concurso da sociedade conjugal implicaria judicializar o próprio e sempre afastado princípio do enriquecimento sem causa(16). É tal qual assevera SÉRGIO GISCHKOW PEREIRA(17), no encarar o direito como um objeto cultural, a não comportar uma lógica formal no seu exame, muito mais no fértil terreno do direito de família, de molde que devem ser buscadas soluções efetivamente justas, harmoniosas com a realidade social, e estas levam a preconizar que a separação de fato abala o regime de bens.

TERESA ARRUDA ALVIM PINTO(18) diz que a ratio essendi das regras relativas à comunhão de bens entre cônjuges é a existência real e concreta de vida em comum. Carece de sentido, quer jurídico, quer moral, aplicar-se um regime de comunhão a um casal que nem mais casal é, ou era, por ausência absoluta de affectio maritalis, de identidade de espíritos, vontades, planos, trabalho e bem comum. Repugnaria, portanto, ao direito e à moral que a separação de fato não pudesse se projetar no plano do direito de família e na esteira das novidades nele introduzidas, no irreversível caminho da natural geração de efeitos liberatórios tão próprios e justos, quando decorrentes de uma ininterrupta e fática separação.

Importante acórdão do Des. ALVES BRAGA, citado por TERESA ARRUDA ALVIM PINTO(19), menciona por seu relator que: "Se o decurso do tempo gerou aos cônjuges o direito de postular a decretação da ruptura do vínculo conjugal, de fato desfeito pela longa separação e manifesta impossibilidade de reconciliação, não se há de falar em comunhão de bens onde tudo se rompeu: dever de fidelidade, affectio maritalis; vida mútua, criação da prole. O regime de bens é imutável sim, mas, se o bem foi adquirido quando nada mais havia em comum entre o casal, repugna ao Direito e à Moral reconhecer comunhão apenas de bens e atribuir a metade desse bem ao outro cônjuge".

Vislumbram-se na separação de fato dois nítidos acervos: um deles conjugal, formado pelos bens adquiridos entre a formalização das núpcias e a fatual separação, e o outro individual, pessoal e incomunicável, constituído dos bens hauridos na constância desta mesma separação de fato, tão sólida esta separação se mostre quanto um rochedo, ininterrupta, tão espontânea e lúcida quanto o desejo de assumi-la e desenvolvê-la ao espelho de uma vida típica de quem é solteiro.

Certamente por isto, é que se pronunciou desta forma o TJMG(20), ao referir que: "O intérprete, ao contrário do legislador, não manipula ilusões. Vive realidades e deve buscar, no exame dessas realidades, o equilíbrio da ordem jurídica afetada. A ordem ética deve sempre ser observada e o exegeta não pode esquecer que as relações, causas e efeitos são constantes e inelutáveis. Por isto, faz  sentido a ensinança deixada por SÉRGIO G. PEREIRA(21) de que o amor, o afeto, a convivência efetiva, a dedicação mútua, o real companheirismo, são os verdadeiros valores fundantes do casamento, o que nele há de principal e essencial, não há sentido em manter uma comunhão de bens quando não mais existe no casal a comunhão espiritual e amorosa. Pensar contrariamente seria como que colocar em plano principal o que é secundário, acessório, ou seja, querer que o aspecto material, patrimonial, monetário, prevaleça sobre a faceta eletiva, pois, não mais presente esta, se entende ainda vinculado o casal para efeitos meramente patrimoniais, se está asseverando - ainda que não se pretenda tal resultado esdrúxulo - nada mais nada menos do que o fato de ter permanecido o casal em união conjugal exclusivamente por causa de um vínculo de dinheiro. É difícil encontrar uma ética capaz de sustentar esta tese".

Por sinal, a circunstância do artigo 8º da lei divorcista, dando eficácia ex tunc à preliminar separação de corpos, no propósito de não mais se comunicarem os bens dali em frente amealhados, bem conduzem à trilha jurisprudencial muito firme, que se estabeleceu conjuntamente com a doutrina majoritária, no sentido de reconhecer, como aponta CAHALI(22), a incomunicabilidade dos bens adquiridos por qualquer dos cônjuges durante a simples separação de fato que precede ao divórcio direto. E arremata este singular jurista(23) ser inevitável admitir a incomunicabilidade dos bens adquiridos pelo ex-marido quando da separação de fato do casal, ausente de fato a coabitação ou qualquer forma de contribuição da esposa.

Preserva os idênticos efeitos da separação de corpos a separação de fato. Esta tem sido a constante orientação doutrinário-jurisprudencial, como, v.g., em arresto oriundo da 3ª Câmara Cível do TJRS, julgado ainda antes da vigente Carta Política, sendo relator o Des. NELSON OSCAR DE SOUZA e assim vazada: - Sociedade de Fato - Vivência em comum, more uxorio, por mais de quarenta anos. Patrimônio construído pelos companheiros após a separação de fato do casal. Nenhuma contribuição da esposa, portanto. Sociedade de fato reconhecida pelo labor, modesto embora, da companheira, além do trato da coisa doméstica. Improveram.(24)

Em outro aresto, decidiu a 5ª Câmara Cível do TJRS, sendo relator o Des. LIO SCHMITT, na AC 590.066.965, julgada em 06.12.90(25), que: - Bens adquiridos por cônjuge separado de fato. Os bens adquiridos por um dos cônjuges separado de fato há longos anos, concubinado com terceira pessoa, não integra o patrimônio do casal, havido após a separação de fato. A leitura da norma legal pertinente à comunhão de bens diz respeito àqueles existentes antes do casamento ou havidos na sua constância. A constância do casamento pressupõe a convivência matrimonial. Sem a convivência, rompido de fato o vínculo, inexiste casamento gerando direitos e obrigações.

O animus dissociativo da sociedade conjugal, rota pelos corpos e espíritos que se afastam e dispersam, quando os casados se desgarram, confere ao ato da fática separação efeitos que se operaram tão sólido como se da própria separação já se antecipasse(26).

Portanto, se o vigente direito de família cuidou de romper umbilicais mas divorciadas tradições, abrindo espaço para permitir que filhos adulterinos sejam reconhecidos; onde a separação de corpos antecipa os efeitos da própria dissolução final do vínculo ou da sociedade conjugal; que uniões estáveis e de fato sejam geradoras de direitos que imitam o próprio casamento; e se já muito tempo antes disto doutrina e jurisprudência estabeleceram a nítida distinção conceptual entre concubina e companheira, onde esta, ao revés daquela, homem e mulher unem seus destinos, como se casados fossem, não faria sentido algum exigir ruptura formal do casamento e, em nome dele, aquinhoar o cônjuge afastado da união com riquezas que não ajudou a produzir.

Daí a razão do Des. PAULO TINOCO(27) de que "embora a Lei do Divórcio não tenha dispositivo expresso a respeito, e o art. 3º da mesma Lei declare que a separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, de fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, tem-se entendido que a simples separação de fato desobriga os cônjuges do dever de fidelidade. Então razoável que se admita, também, que se tornem incomunicáveis os bens adquiridos individualmente pelos cônjuges, vigorante a separação de fato".

3. CONCLUSÃO

Daí que aparentam estar cobertos de razão aqueles que efetivamente se alinham por reconhecer relevantes e jurídicos efeitos na separação de fato, longa e ininterrupta, caracterizadora de uma real vontade de não mais permanecer dentro do casamento, e suportando a continuidade desta relação numa sociedade em que duas almas se incorporassem num ente só, unidos pelos mesmos propósitos e pelos mesmos ideais de angariar riquezas e virtudes em nome da sociedade familiar que os dois encabeçaram. 

E se a convivência é a inegável mola-mestra que motiva e justifica o regime de bens de comunicação patrimonial, já não é sem tempo, em que mais uma vez, deve o direito escrito correr atrás do direito largamente aplicado, em que a demonstrada separação de fato, ininterrupta e inquestionável gera, dentre outros, o efeito de interromper o regime de bens, mas, isto é lógico e indiscutível em relação aos bens que porventura passem a ser adquiridos individualmente pelos cônjuges ou conviventes fatualmente separados.

Aliás, reforma legislativa intermediária já poderia asseverar que os efeitos da sentença que decreta a separação judicial retroagem, pelo menos, à data da distribuição da ação separatória, e não ficar dependendo de um expresso pedido cautelar, preparatório ou incidental de separação de corpos. Contudo, artigo revisor da Lei do Divórcio há de vir alterar sim, na esteira do maciço comportamento jurisprudencial, o atual artigo 3º, para nele expressar que é a indiscutível separação de fato que põe real termo ao regime de bens, sem que isto represente ofender a imutabilidade do regime de bens prevista no artigo 230 do Código Civil, e, por uma singela razão, a de que o fato de o casal haver se separado sem a chancela judicial, apartando corpos, planos e vontades, já destroçou naquela mesma oportunidade a sociedade conjugal, e desta, só em plena efetividade, é que pode ser reconhecido o conseqüente regime de bens.

Em outros elucidativos termos, onde não há casamento, não pode haver regime de bens, e se é o decreto separatório que liberta da coabitação, da fidelidade e da comunicação patrimonial, deve o julgador ser realista para deixar de julgar por ficção legal, esticando no espaço da sua sentença obrigações e vínculos que os próprios cônjuges, ou mesmo conviventes, já abandonaram por um tempo, que, no mínimo e pela lei vigente, já bastaria para que buscassem sem exame de causa o desfecho de seu casamento em juízo, por simples declaração de decurso de prazo, que vai recolher o momento exato em que os separandos terminaram informalmente a sua união.