Considerações jurídicas sobre os aspectos econômicos dos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica

Luiz Gustavo Kaercher Loureiro

Advogado em Porto Alegre

(Publicado na Revista Jurídica nº 276, p. 30)

 

O objetivo deste texto é apresentar, de forma não-sistemática, uma contribuição para a melhor compreensão do conceito de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão dos serviços públicos de distribuição de energia elétrica, bem como de suas articulações com outros princípios da política tarifária - em particular, o da modicidade tarifária - e  tudo isto nos termos da legislação atual que disciplina os contratos de concessão dos serviços de distribuição de energia elétrica.

O tema é ainda suficientemente novo e intrinsecamente complexo - sempre no âmbito da distribuição de energia elétrica - para não permitir nesta sede formulações peremptórias. O que segue pretende ser apenas uma contribuição inicial - de natureza descritiva2 e não crítica - para um problema que está adquirindo grande importância no cenário econômico e jurídico nacional.

Em particular, uma das conclusões deste texto é a de que, nos contratos de concessão dos serviços de distribuição do setor elétrico, há uma aparente sobreposição de regimes econômicos, fundada no que se poderia caracterizar como uma duplicidade de conceitos de equilíbrio econômico-financeiro.

I - Introdução

O instituto do equilíbrio econômico-financeiro (EEF) é, enquanto tal, uma característica comum a todas as contratações que envolvam comutação de prestações, quer estejam elas no âmbito do direito público, quer no direito privado. Reveste-se, porém, de especial importância, no direito público - administrativo - e no âmbito dos contratos de concessão.

Sem adentrar, ainda, na discussão detalhada sobre o que venha a ser o EEF (objeto da Seção III), convém fornecer uma idéia preliminar. Na expressão de WALINE, autor que resume paradigmaticamente o entendimento da doutrina nacional, pode ser caracterizado como

"un rapport qui a été etabli par les parties contractantes elles-mêmes au moment de la conclusion du contrat, entre un ensemble de droits du contractant et un ensemble de charges de celui-ci, qui ont paru equivalents, d'où le nom d'equation; dès lors cette equivalence ne peut plus être alterée" (Droit Administratif, 8ª ed., 1959, p. 575)

Dizia-se que o equilíbrio econômico-financeiro reveste-se especial importância no âmbito do direito público. Isto ocorre na medida em que nesta seara os ajustes entre particulares e Administração têm características não presentes nos contratos entre particulares. No âmbito do direito público, diz-se, p. ex., que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão é a única parte imutável do ajuste celebrado entre o particular e o Estado e que envolve a prestação pelo primeiro de um serviço de titularidade do último.

De fato, enquanto ao Estado é lícito alterar as condições de prestação do serviço, ao particular cabe pleitear maior proteção em face de eventos que alteram o balanço econômico inicialmente fixado, do que lhe seria lícito fazê-lo no direito privado. O instituto do equilíbrio econômico-financeiro atua como uma compensação pela perda da estabilidade e liberdade na condução do contrato de concessão, seja no que se refere à fixação dos preços da utilidade produzida, que é prerrogativa do Poder Público - tarifa de serviço público -, seja no que se refere à autonomia técnica no oferecimento do serviço.

Assim é que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão coloca-se no centro dos aspectos relativos à retribuição do particular pela prestação do serviço público que lhe foi concedido pelo Estado, Poder Concedente. Para bem entendê-lo, é necessário, porém, ter presentes algumas noções iniciais, pois que o Princípio do Equilíbrio Econômico-Financeiro (PEEF3), em seu sentido usual, parece ser um mecanismo destinado a manter os níveis de remuneração (em sentido lato) previamente fixados, sob certos pressupostos.

Entendido em seu sentido amplo, o ganho do concessionário pode advir de várias fontes, mais ou menos relacionadas com o serviço concedido, mais ou menos vinculadas com a posição de concessionário do serviço público.

Exemplificativamente, as fontes de receita podem ser distinguidas em:

• receitas provenientes de atividades acessórias;

• subsídios governamentais;

• tarifas.

As tarifas - que interessam mais de perto ao presente estudo - são a contraprestação direta pelo serviço, devidas pelo usuário, fruidor da utilidade produzida pelo concessionário. Constituem-se em preços públicos, sujeitos a fixação e controle do titular do serviço, o Poder Concedente4.

Em princípio, relaciona-se o equilíbrio econômico-financeiro com todas essas fontes de receita, medindo-as com os "encargos" oriundos do serviço público prestado. Nesse sentido, p. ex., as receitas alternativas oriundas de atividades paralelas do concessionário devem ser consideradas para efeito de equilíbrio econômico-financeiro e modicidade tarifária5, assim como a existência (ou supressão) de eventuais benefícios extratarifários para o concessionário.

No presente estudo, porém, assume-se a correlação simples, que toma como hipótese que a fonte de receita do concessionário é unicamente a tarifa. Nesse caso restritivo, o instituto do equilíbrio econômico-financeiro deve ser analisado, apenas, por meio do confronto entre esta retribuição (tarifas) e os encargos do concessionário.

A tarifa, por sua vez, está sujeita a certas normas, oriundas da política tarifária, objeto da próxima seção.

II - Política tarifária

Nos termos da legislação que rege o setor elétrico6, a iniciativa para a fixação da tarifa pode partir ou do participante da licitação para outorga da concessão ou do Poder Concedente, em outras modalidades de oferta pelo contrato (art. 15 da Lei nº 8.987/95)7. No primeiro caso, outorga-se a concessão àquele que ofertar a menor tarifa a ser cobrada do usuário, a qual será homologada pelo Poder Concedente. Nos demais casos, o critério de vitória da licitação será outro - maior valor ofertado pelas ações da companhia estatal detentora do contrato de concessão, p. ex. - e o valor da tarifa é fixado previamente pelo Poder Concedente, já no edital de privatização.

Ocorre, porém, que a fixação da tarifa - quer advenha de proposta do novo concessionário, quer seja estipulada unilateralmente pelo Poder Concedente - está limitada por certos princípios vigentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Valendo-se de um conceito usual na doutrina jurídica do direito administrativo pátrio, pode-se dizer que a tarifa deve ser adequada8. O que venha a ser tal conceito é questão de interpretação.

Sugere-se a seguinte linha de exposição.

A fixação da "tarifa adequada" tem algumas balizas orientadoras que emanam do ordenamento jurídico brasileiro. Salientam-se duas: I) modicidade tarifária e II) justa remuneração9.

"Modicidade tarifária" e "justa remuneração" são, também, por sua vez, conceitos abertos que comportam interpretação e, de conseqüência, certa dose de discricionariedade administrativa. Variados ângulos - mais ou menos relacionados com o serviço in concreto - podem ser utilizados para aferi-los, tais como capacidade contributiva do tomador do serviço, custos específicos do serviço, situação específica do serviço, propostas dos candidatos ao serviço, etc.

Pode-se tomar por "módica" a tarifa que esteja adequada ao nível de renda do usuário, ou que não permita uma remuneração excedente a um certo percentual, como, inclusive, já se praticou no Brasil em tempos passados10. Também a justa remuneração pode ser concebida como aquela que cubra os custos do serviço e proporcione um certo percentual de rentabilidade, calculado, por exemplo, em função do nível de investimento11. Em síntese, enquanto a modicidade tarifária atende ao princípio da universalização do serviço público, reconhecido como essencial para todos, a justa remuneração relaciona-se com a perspectiva de lucro, própria do instituto da concessão a particulares da exploração de um certo serviço.

Relativamente à modicidade tarifária e justa remuneração, surge natural a questão acerca da relação entre eles, pois pode ser o caso que a definição de um destes conceitos pressuponha ou contenha a caracterização do outro. O tema é amplo e cabe aqui fazer apenas uma observação que pode auxiliar a elucidar tal problema. Trata-se da relação da tarifa com os custos do serviço.

Por longo tempo praticou-se (pelo menos, juridicamente) no Brasil o "serviço pelo custo". Atualmente, fala-se em serviço pelo preço, apelidado de price cap12.

A questão acerca da correlação exata entre tarifa e custo não está de todo esclarecida no âmbito do serviço público de distribuição de energia elétrica, ainda muito vinculado ao sistema do serviço pelo custo. Nesse sentido, inclusive, a doutrina jurídica nacional tende a falar em remuneração que cubra os custos do serviço e proporcione certa margem de rentabilidade ao concessionário, quanto que a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), por sua vez, em inúmeros pronunciamentos, reconhece explicitamente a extinção dessa forma de construção tarifária e fala em remuneração-teto (price cap) para caracterizar o modelo tarifário do serviço de distribuição.

Parece razoável, qualquer que seja o sistema adotado, identificar-se, na fixação inicial da tarifa, a cobertura do custo do serviço como sendo uma premissa para garantir a "justa remuneração" (princípio que deve ser observado qualquer que seja a sistemática tarifária adotada). A correlação entre a utilidade oferecida e o valor dos insumos necessários a sua formação pode ser vista como uma condição de exeqüibilidade do contrato de concessão a ser firmado.

Nesse sentido, inclusive, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO assevera que se a tarifa inicial não cobre os custos, não é exeqüível13. Em tal caso, se quem a propôs foi o particular, sua oferta deve ser desconsiderada com sua conseqüente eliminação do certame licitatório para a obtenção da concessão. Se quem a fixou foi o Poder Concedente, o edital padeceria de vício, eis que manifestamente impraticável a concessão.

A modicidade, portanto, não poderia ser interpretada de forma desvinculada dos custos do serviço.

Mas há mais: nos termos do art. 3º do Dec. nº 2.335/97 (que regulamenta a Lei nº 9.427/96 - lei de criação da ANEEL), a busca da modicidade tarifária não pode ser obstáculo à remuneração do investimento, na medida em que o incentivo a este (investimento) também é um dos objetivos da ação da Agência (art. 3º, incs. II e V).

Para os propósitos presentes, pode-se dizer que a tarifa adequada é aquela inicialmente fixada que seja módica, sem deixar de cobrir os custos razoáveis do serviço e de remunerar o investimento do concessionário. Talvez a chave da questão esteja nos critérios utilizados para caracterizar-se tal remuneração como justa14 Para utilizar uma frase sucinta, pode-se dizer que a tarifa deve ser módica, portanto, a remuneração deverá ser justa.

Sob esses pressupostos, fixa-se, como em uma fotografia, o que se convencionou chamar de equação econômica do contrato de concessão: uma correlação entre, de um lado, os encargos (em sentido lato) do serviço e, de outro, os ingressos do concessionário, dos quais o elemento tarifário é o principal e único a ser considerado neste estudo.

Fixado o valor da tarifa que atenda a estas exigências, impõe-se reconhecer que poderá, no curso da concessão, haver modificações.

Convém, nessa linha, identificar e atentar para duas circunstâncias, relativas às variações: as suas causas e as suas conseqüências. Por força de eventos tais como imperícia ou imprudência negocial, alterações unilaterais do contrato, crises econômicas, catástrofes naturais e outros (causas), a margem de remuneração do concessionário poderá aumentar, ou diminuir; a tarifa inicial poderá ser insuficiente para a cobertura dos custos, etc. (conseqüências que são modificações nos elementos da tarifa: custos e remuneração).

Nesse contexto surge o problema da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tema central deste estudo, que será tratado adiante, não sem antes um breve resumo de quanto visto até aqui:

1. a concessão de serviços públicos correlaciona, de um lado, os encargos próprios do serviço delegado ao particular, concessionário, e suas receitas;

2. dentre essas, a mais importante - e a única a ser considerada neste estudo - é a tarifa, preço público cobrado do usuário, fixada e controlada pelo titular do serviço, o Poder Público, no caso a União Federal;

3. a tarifa, por força das normas do ordenamento jurídico brasileiro, deve ser fixada no início do contrato de concessão, de forma a satisfazer a modicidade tarifária e proporcionar justa remuneração ao concessionário. Em particular, salienta-se uma adequada correlação entre custos do serviço e preço da utilidade prestada pelo particular;

4. assim fixada, a tarifa deve ser protegida no decorrer do prazo contratual da concessão. Presta-se a tal o Princípio do Equilíbrio Econômico-Financeiro do contrato.

III - O equilíbrio econômico-financeiro (EEF) do contrato de concessão - conceito, função  e distinção em relação aos institutos da justa remuneração e modicidade tarifária

Como visto, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão é, na expressão de WALINE, uma relação que foi estabelecida no momento da conclusão do contrato, entre os encargos e as receitas do concessionário, e que apresenta estes itens em uma certa equivalência ("honesta"). Uma vez estabelecida esta equivalência, não mais poderia ser alterada (ou, se alterada fosse por certos fatores, deveria ser recomposta).

Considerando a restrição operante neste texto, qual seja, a fixação da análise na tarifa do concessionário, pode-se dizer que o PEEF impõe ao Poder Concedente a recomposição tarifária através de revisão extraordinária ou reajuste, quando houver modificação no preço dos insumos (principalmente), ocorrida em face de eventos classificáveis como álea extraordinária.

De fato, na teoria tradicional do EEF, no momento da celebração do contrato, são correlacionados todos os fatores tidos por relevantes para a composição da tarifa. Garante-se que as eventuais variações econômicas - para mais ou para menos - ocorridas em razão de eventos não controláveis pelo concessionário serão consideradas pelo Poder Concedente. Trata-se de realizar um cotejo de todos esses fatores - eventualmente realizando a compensação entre eles no caso de variações em sentidos opostos - e restabelecer a equação inicialmente fixada no contrato.

Sirva como exemplo de definição da doutrina nacional o seguinte autor:

"O regime jurídico dos contratos da Administração no Brasil compreende a regra da manutenção da equação econômico-financeira originalmente estabelecida, cabendo ao contratado o direito a uma remuneração sempre compatível com aquela equação, e à Administração o dever de rever o preço quando, em decorrência de ato estatal (produzido ou não à vista da relação contratual), de fatos imprevisíveis ou da oscilação dos preços da economia, ele não mais permita a retribuição da prestação assumida pelo particular, de acordo com a equivalência estipulada pelas partes no contrato" (CARLOS ARI SUNDFELD. Licitação e Contrato Administrativo, Malheiros, 1994, p. 239).

Inúmeros são os textos normativos que tratam do equilíbrio econômico-financeiro, a começar pela Constituição Federal, em seu art. 37. No âmbito da legislação ordinária, salientem-se a Lei nº 8.666/93 (lei geral das licitações e contratações administrativas), a Lei nº 8.987/95 (lei geral das concessões e permissões de serviço público) e Leis nºs 9.074/95 e 9.427/96 (leis próprias do setor elétrico). Em uma imagem gráfica, poder-se-ia dizer que, estando no centro a Lei nº 8.987/95, dela se afasta, por um lado, a Lei nº 8.666/93, genérica. De outro lado, as demais leis específicas do setor elétrico.

Em termos sucintos, o PEEF, em sua função, opera uma espécie de seleção de causas que, produzindo como conseqüência o desbalanceamento da equação econômica inicial, impõem ao Poder Concedente a recomposição deste equilíbrio (via alteração tarifária, para mais ou para menos). Ao reverso, identifica também aquelas causas que não justificam uma tal recomposição.

Visto por outro ângulo, o Princípio em tela opera uma delimitação de riscos do negócio, através do estudo da Teoria da Álea que nada mais é do que estudo das causas (cf. acima) que abalam a equação inicial. Ao fazer isto, suscita questões sobre os mecanismos possíveis de recomposição tarifária, a "revisão" e o "reajuste".

O estudo da Teoria da Álea15 divide as causas de modificação do equilíbrio em dois grandes grupos: "álea ordinária", que não enseja recomposição de qualquer sorte, e "álea extraordinária", que a exige.

Em síntese, o resultado do estudo da teoria da álea leva às seguintes conclusões:

1. os eventos que tornem a tarifa insuficiente para cobrir custos ou para remunerar o concessionário adequadamente ou que, ao contrário, a tornem remuneratória em maior grau do que o inicialmente previsto, resultantes do que se convencionou chamar de "álea ordinária", não ensejam revisão ou reajuste tarifários, para mais ou para menos;

2. ao contrário, os benefícios ou prejuízos causados por fatores catalogados sob o conceito de álea extraordinária, que incidam, seja sobre os custos assumidos como tais, seja sobre a remuneração, ensejam a aplicação dos instrumentos de recomposição do equilíbrio: revisão e reajuste tarifários.

Em sua função de manutenção da equação inicialmente fixada, o PEEF parece ser neutro16 quanto às questões de modicidade tarifária e justa remuneração. Limita-se a garantir o que foi ajustado no início da concessão (sob os pressupostos, aí sim, da modicidade tarifária e justa remuneração).

Pode-se, com efeito, conceber o Princípio do Equilíbrio Econômico-Financeiro operando sem a interferência das exigências de modicidade tarifária e justa remuneração. Neste caso, a preocupação que pode haver para os agentes durante a execução do contrato refere-se, apenas, à manutenção do status quo fixado inicialmente. Estabelecida a remuneração (que deve ser justa e não excessiva), a preocupação é com sua manutenção.

A mesma simplicidade não acontece quando se (re)introduzem, paralelamente ao PEEF, e durante a vigência do contrato, os imperativos de modicidade tarifária e remuneração adequada. Essa reintrodução parece ser própria dos contratos de concessão e permissão de serviço público.

Neste caso, as exigências de modicidade tarifária e a justa remuneração introduzem uma preocupação com os elementos do contrato, sobretudo com a remuneração do concessionário, desimportando, em certa medida, a causa da sua variação (em tese, não é necessário indagar sobre a causa do fenômeno para concluir que a remuneração do concessionário está irrazoavelmente grande, p. ex.).

Como se pode perceber, deve-se harmonizar o instituto do equilíbrio econômico financeiro, assim como acima caracterizado, com esses dois imperativos ao longo do contrato de concessão.

Esta harmonização não parece apresentar problemas no espectro da álea extraordinária, no âmbito da qual as questões que tradicionalmente se põem não são alteradas significativamente: estudam-se, sempre, a subsunção do acontecimento ao fato típico e as próprias características do fato típico. Em ocorrendo evento caracterizável como álea extraordinária, recompõe-se o EEF.

A questão se faz complexa no âmbito da álea ordinária, pois estes fatores da política tarifária parecem alterar o funcionamento "puro" do PEEF.

A tensão ocorre, em particular, no que respeita a ganhos obtidos pelo concessionário por força de sua diligência empresarial que lhe aumentem sobremaneira a remuneração. Aqui, aplicando-se o funcionamento ortodoxo do PEEF, estes ganhos não seriam diminuídos, na medida em que as suas causas são controláveis pelo concessionário e representam, antes de tudo, sua diligência e eficácia de gestão. Por uma questão de isonomia, se a imperícia negocial prejudica o prestador do serviço - pois o concessionário não poderia postular revisão tarifária em razão de seu mau desempenho no negócio -, sua excelência o beneficia na mesma medida.

Contra esse entendimento, intervêm os conceitos antes lembrados de "modicidade tarifária" e "remuneração adequada". Funcionariam como fator de mitigação do PEEF em seu entendimento estrito. Neste contexto, a modicidade tarifária exige que a remuneração do concessionário não seja excessiva, independentemente da causa que lhe viabilizou. Não se trata mais, assim, da análise da causa, mas da conseqüência, na linguagem anteriormente utilizada. Um princípio (EEF) atua sobre causas de alteração da tarifa; os outros (modicidade tarifária, principalmente), sobre os elementos da tarifa.

A modicidade - atuando no curso do contrato - pode exigir, portanto, ao concessionário que repasse, em algum grau, as vantagens que obteve em razão de sua excelência empresarial. Esse parece ser o caso do direito brasileiro, quanto aos serviços de energia elétrica, nos seguintes termos:

"Art. 14. O regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende:

I - a contraprestação pela execução do serviço, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no serviço pelo preço, nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

(...)

IV - apropriação de ganhos de eficiência empresarial e da competitividade; (grifou-se).

Essa apropriação dos ganhos de eficiência, tal como definida no contrato, seria um dos possíveis instrumentos de que se vale o princípio da modicidade tarifária. Sob tal ângulo, não atenta ele contra a justa remuneração.

Como se verá na próxima seção, todos esses elementos - modicidade tarifária, PEEF, justa remuneração - estão presentes nos contratos de distribuição de energia elétrica e articulados entre si, pelo menos em suas grandes linhas. A operacionalização de tal arranjo encontra expressão nos mecanismos de revisão - extraordinária e ordinária - e reajuste - pleno e minorado.

A próxima - e última - seção procura, exatamente, analisar os contratos de concessão à luz destes supostos.

É conveniente, antes de prosseguir, resumir também esta seção, partindo-se da última conclusão alcançada na seção anterior. Dizia-se ali (conclusão 4) que uma vez fixada a tarifa, sob os supostos da modicidade tarifária e justa remuneração, o Princípio do Equilíbrio Econômico-Financeiro prestava-se a garantir a manutenção da equação estabelecida entre esta fonte de receita e os encargos do concessionário. Para desempenhar tal função,

1. o Princípio do Equilíbrio Econômico-Financeiro faz uma distinção entre diferentes causas de alteração da equação inicialmente estabelecida:

1.1 aqueles fatores que alteram a equação, favorecendo ou prejudicando o concessionário e que são por ele controláveis, não ensejam a aplicação dos mecanismos de revisão ou reajuste tarifários;

1.2 ao revés, os fatores que se colocam fora da intervenção do concessionário (álea extraordinária) ensejam a revisão ou o reajuste das tarifas.

2. assim caracterizado, o PEEF não se relaciona com a modicidade tarifária e a justa remuneração. Não investiga as conseqüências das causas antes elencadas;

3. por força de dispositivo legal, porém, o Poder Concedente deve atentar para tais aspectos, fundamentalmente relacionados com ganhos de produtividade (eficiência) e aqueles oriundos da competitividade. Tal será feito, nos termos dos contratos de concessão.

IV - Os contratos de concessão - equilíbrio econômico-financeiro da concessão e da empresa concessionária

É bastante controverso o entendimento das cláusulas dos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica que tratam dos aspectos econômicos do serviço. Tende-se17 a interpretá-las da seguinte forma:

• as tarifas serão reajustadas anualmente por uma determinada fórmula matemática, cuja estrutura fundamental determina que:

• certos custos do concessionário serão repassados integralmente à tarifa (os custos integrantes da chamada "Parcela A"), enquanto que

• outros custos serão corrigidos por um índice inflacionário, subtraído de um número a ser determinado depois de um certo período ("fator X", cf. adiante), normalmente de cinco anos. Para o período anterior àquele da fixação de X, o valor desta variável será zero, o que significa que o reajuste é "pleno";

• se, no curso do contrato, ocorrerem eventos enquadráveis na categoria da álea extraordinária, proceder-se-á a uma revisão extraordinária, com vistas a manter-se o equilíbrio econômico-financeiro do contrato;

• depois de certo período (variável de contrato para contrato), o Poder Concedente realizará duas operações distintas18, mas concomitantes no tempo. Estas operações se repetirão até o final da concessão, na periodicidade estipulada:

• "revisão periódica" para analisar a situação econômica da empresa. Em particular, o Poder Concedente deverá realizar um reposiciomento tarifário para adequar as receitas da concessionária a uma estrutura de custos "ótima", incluindo-se aí a cobertura dos custos razoáveis e a justa remuneração do capital. Esta revisão é normativa, pois as tarifas serão alteradas para cobrir um desempenho econômico que o Poder Concedente considera adequado: fixado o nível de custos adequado, sobre ele será calculada a receita também "adequada";

• valor de X, buscando repassar para o consumidor parte dos ganhos de produtividade da concessionária projetados para o futuro (próximo período de cinco anos, normalmente). Em termos objetivos, esta variável, que será subtraída do índice de correção (normalmente o IGP-M), significa que a tarifa está perdendo valor real, para compensar o aumento dos ganhos oriundos do incremento da produtividade. Este valor de X tende a permanecer o mesmo até o próximo período determinado no contrato.

Dada a interpretação aqui feita, o reajuste tarifário (sem a dedução de X) e a revisão extraordinária não parecem apresentar maiores dificuldades, pois são instrumentos da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, tal como fixado no início do ajuste. Lembre-se que tal aplicação pressupõe a teoria da álea, nos termos apresentados antes.

A questão se coloca em relação à revisão periódica e ao "fator X". Estas exigências19 parecem decorrer da peculiaridade, já notada antes, de introdução da preocupação acerca da modicidade tarifária (e justa remuneração) no curso da vigência do contrato de concessão e não mais apenas em seu início.

A revisão periódica poderá, p. ex., levar à redução da tarifa, por considerar o Poder Concedente que a remuneração do concessionário não está compatível com aquela normal, própria de empresas similares. E isto independente da causa que levou a tal resultado. O fator X, por sua vez, terá por objetivo exatamente partilhar com o consumidor benefícios trazidos ao negócio por força de fatores integrantes da álea ordinária.

Em verdade, a revisão periódica parece, justamente, refazer o equilíbrio econômico-financeiro da concessão, ajustado em novas bases, tendo em vista o desempenho da concessionária privatizada, independentemente da teoria da álea. Suspende-se, por assim dizer, o equilíbrio econômico-financeiro primitivo, do contrato, vigente durante os primeiros anos da concessão e se estabelece como que um novo, a partir de uma análise da situação econômica da empresa, no contexto nacional e internacional. Em outras palavras, insere-se o negócio no âmbito do das demais empresas prestadoras deste serviço. O "fator X", por seu turno, parece alterar anualmente tal EEF (reproposto), pois suprime parte do índice de reajuste, repassando parte dos ganhos de eficiência projetados, oriundos da álea ordinária.

Não atuam aqui os elementos que modificam a tarifa à luz da teoria da álea, mantendo-se a correlação "encargos/deveres" inicialmente estabelecida, mas busca-se uma performance do empreendedor compatível com o mercado no qual se insere, naquele momento.

Como se vê, revisão periódica e fator X são mecanismos estranhos ao Princípio do Equilíbrio Econômico-Financeiro do contrato de concessão, como acima caracterizado. Poder-se-ia dizer que se trata de analisar o equilíbrio econômico-financeiro da empresa, considerando-se como elemento definidor deste a justa remuneração a modicidade das tarifas20.

Como dito no início, parece que se tem uma duplicidade de conceitos de EEF, oriundos, talvez, de tradições jurídicas distintas. O primeiro parece mais próximo da doutrina francesa de WALINE e DE SOTO, acompanhada por grande parte da doutrina brasileira, que parte da premissa da existência de um contrato de concessão de prestação de serviço público. O segundo, mais afeito a um ordenamento jurídico cujo objetivo é a regulação da atividade econômica (em sentido restrito) monopolista de um privado não-prestador de serviços públicos. Aqui por falta de um contrato de concessão (de regra não há serviço público, entendido nos termos tradicionais), analisa-se o negócio.

Assim, de um lado, tem-se a análise do contrato, de sua situação inicial e sua evolução no tempo. Aplica-se aqui a teoria da álea para manter a equação econômica em seus limites originais. De outro lado, tem-se a análise da empresa, cujo objetivo é verificar se o capital está justamente remunerado, se o negócio atrai investimentos ou se não se está beneficiando em extremo o investimento em detrimento do usuário.

Essa duplicidade de conceitos parece fundar um tipo peculiar de regulação econômica dos serviços de distribuição de energia elétrica, cujos contornos procuramos mostrar neste artigo. A crítica jurídica a ela, se houver, deve ser matéria de outro estudo.

De todo o modo, se esta leitura é correta, parece ser necessário estabelecer uma convivência pacífica entre estes modelos. Um exemplo concreto de tal convivência pode ser verificado nos períodos "intra-revisões" periódicas (que ocorrem de cinco em cinco anos). Durante estes períodos, vale em toda a sua extensão o PEEF, cujo instrumento mais saliente é a revisão extraordinária. Não seria possível ao Poder Concedente, neste caso, negar-se ao pleito de revisão extraordinária (fundada na álea extraordinária) mediante alegação de que a remuneração do concessionário está excessiva, em razão de seus ganhos de produtividade (álea ordinária). Poderia, porém, negá-lo em razão de algum fato também extraordinário que lhe tenha remunerado excessivamente. O que não se pode fazer em qualquer caso é misturar os planos e os conceitos. A análise dos fatores controláveis pelo concessionário (que lhe provoquem ganhos de eficiência) será feita nos momentos determinados no contrato.

As questões que restam por analisar são inúmeras, a começar pela verificação fundamentada da própria validade do esquema descritivo aqui esboçado, bem como uma investigação da legalidade/constitucionalidade de todos os seus aspectos.