Responsabilidade do administrador público

(Publicado na Interesse Público nº 15, p. 126)

Sérgio Sérvulo da Cunha

Advogado

 

1 - OBJETO DESTE ESTUDO

O que se costuma designar como responsabilidade administrativa, nos manuais e compêndios, é, na verdade, a responsabilidade civil da administração pública.

É tempo de superar esse desvio, de conseqüências daninhas na doutrina, na jurisprudência e na prática administrativa. É preciso construir a teoria da responsabilidade administrativa, que não se confunde com a responsabilidade civil da Administração nem com a responsabilidade, civil ou penal, do servidor público.

Embora a Administração, como tal, não pratique ilícito, responde civilmente pelo ilícito praticado por seus agentes, enquanto agentes51. Não obstante algumas características específicas, essa é responsabilidade civil, submetida aos respectivos conceitos, princípios e normas. Também o agente público responde civilmente face aos prejudicados pelo ilícito praticado no exercício de função pública, e também essa é responsabilidade civil, aquiliana.

Já a responsabilidade administrativa é responsabilidade de natureza pública, decorrente de relação de Direito Administrativo, regida por princípios, normas e conceitos de Direito Público. Integram-na: a) a responsabilidade, chamada política, que tem o agente político face ao público; b) a responsabilidade que tem o agente público, como tal, face à Administração; c) a responsabilidade da Administração e seus equiparados face ao administrado, e vice-versa, decorrente de relação de Direito Administrativo (responsabilidade legal ou extranegocial); e, por último, d) a responsabilidade da Administração e seus equiparados face ao particular, e vice-versa, decorrente de relações negociais de Direito Administrativo. O item b inclui a responsabilidade chamada disciplinar e a responsabilidade extradisciplinar, que é o tema principal desta reflexão.

As responsabilidades correspondentes aos itens a, c e d, assim como a responsabilidade disciplinar, já vêm sendo tratadas autônoma e distintamente, embora se tenha descurado de sua inclusão no sistema geral da responsabilidade administrativa. Carece prestar idêntica atenção à responsabilidade extradisciplinar do agente público.

O propósito deste estudo é: a) estabelecer a responsabilidade extradisciplinar de modo distinto e autônomo, integrada na responsabilidade administrativa; b) esboçar algumas questões quanto à responsabilidade, civil e extradisciplinar, do administrador público.

Como agente público, nos termos da Lei 8.429/92, entende-se "todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por efeito de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função" na Administração pública ou em entidades equiparadas (art. 2°). A respeito do agente político fala-se em responsabilidade política, mas aquilo que se considera como responsabilidade política - responsabilidade perante o público - não esgota a responsabilidade administrativa.

A responsabilidade administrativa típica do agente público é a responsabilidade, perante a Administração, dos chefes de Poder Executivo - presidente, governador, prefeito, interventor - e de seus suplentes; ou seja, dos que exercem "a direção superior da administração" e que, não tendo superior hierárquico, não estão sujeitos à responsabilidade disciplinar.

Agentes políticos do Legislativo e do Judiciário, assim como o chefe do Ministério Público, também não têm superior hierárquico; acham-se porém submetidos às normas disciplinares dos respectivos colégios ou corpos, o que, dependendo da lei, pode não afastar sua responsabilidade política ou esgotar sua responsabilidade administrativa; membros do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, só respondem politicamente, excetuado seu presidente, que é responsabilizável administrativamente.

Igualmente não têm superior hierárquico os membros de tribunais administrativos, diretores de autarquias e fundações de Direito público. Embora não sendo agentes políticos, ministros de Estado costumam ser considerados, pela lei, como responsabilizáveis politicamente, e não disciplinarmente. Eles integram o rol daqueles servidores de primeiro escalão, demissíveis ad nutum, que respondem direta e automaticamente perante os agentes políticos que são seus superiores imediatos. A todos esses agentes públicos - os agentes políticos e os servidores de primeiro escalão -, a que não se aplicam as normas e práticas da responsabilidade disciplinar, chamamos de administradores públicos.

Considero como responsabilidade do administrador público, para efeito deste estudo, a responsabilidade desses agentes perante a Administração e entidades equiparadas.

2 - ALGUNS PROLEGÔMENOS

Antes de examinarmos a responsabilidade do administrador público, tal como acima ficou definido, impõe-se considerar alguns prolegômenos:

2.1 Responsabilidade

Responsável é aquele de quem, nos termos da lei, se pode exigir o cumprimento de uma obrigação, ou a quem, nos termos da lei, se pode impor sanção pelo descumprimento de uma obrigação, legal ou negocial.

Ninguém é responsabilizado sem uma causa ou fundamento prévio. A obrigação decorre basicamente da lei; decorre também, mediatamente, de negócios jurídicos, e de situações em que, à determinação legal, se associa elemento de vontade dos obrigados.

No direito civil patrimonial, a responsabilização justifica-se pela necessidade de reparação do dano, que se faz pela entrega da prestação, ainda que tardia, pela restauração de uma situação ou pelo pagamento de uma indenização; no direito civil não-patrimonial, a responsabilização traduz-se na interdição de um direito, condição ou estado. Mas em direito penal, assim como em direito administrativo, a finalidade principal da responsabilização está na proteção dos interesses da sociedade ou da Administração, com o afastamento de agentes nocivos. Ressalta aí a diferença entre o tipo de proteção ministrada pelo direito, conforme se trate de direitos ou interesses individuais, e de direitos ou interesses dos grupos ou círculos sociais.

2.2 Responsabilidade Civil Patrimonial

A responsabilidade civil patrimonial compreende a responsabilidade decorrente da lei (designada como responsabilidade extranegocial) e a responsabilidade decorrente do negócio jurídico (responsabilidade negocial, inadequadamente designada, também, como responsabilidade contratual).

A responsabilidade extranegocial tem sede no art. 159 do  Código Civil de 1916: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Esse é preceito de destinação universal, que incide independentemente de manifestação de vontade ou escolha de categoria jurídica, como seria na responsabilidade negocial. São quatro os elementos que se conjugam, segundo essa norma, para que alguém seja responsável: a) que tenha praticado um ato (comissivo ou omissivo); b) que tenha agido com culpa; c) que tenha ocorrido um dano; e d) que haja nexo de causalidade entre aquele ato e o dano. Faltando qualquer desses elementos, não existe a responsabilidade do art. 159.

Repara-se o dano ou restaurando-se o status quo ante, quando possível, ou pagando-se uma indenização. O valor dessa indenização mede-se pela extensão do dano, sendo a responsabilidade ilimitada, isto é, independente da capacidade econômica do responsável.

 

A responsabilidade negocial também é em tese ilimitada, em razão do disposto no art.  1.059 do  Código Civil de 1916, segundo o qual, salvo as exceções legais, "as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar". Entretanto, nas obrigações de pagamento em dinheiro, as perdas e danos consistem nos juros da mora (art. 1.061), sem contar-se que o valor dos danos pode ser prévia e expressamente determinado em cláusula penal (arts. 916 e ss.).

Tratando-se porém de obrigação de fazer - como as obrigações de natureza profissional -, não se estabeleceram critérios precisos para distinguir-se a culpa negocial, refletida objetivamente no descumprimento da obrigação, da culpa extranegocial, decorrente de dolo, negligência ou imprudência. Essa é debilidade do sistema, que à falta de cobertura securitária, de pena convencional, ou de observância pelo Judiciário da cláusula penal, faz com que o quantum da indenização independa do valor do negócio ou da capacidade econômica do profissional. Todos entendemos que o dano deve ser integralmente indenizado, mas a ilimitação da responsabilidade negocial quebraria os princípios da comutatividade e da proporcionalidade: a responsabilidade pelo exercício da atividade profissional se mediria em cada caso segundo a capacidade econômica do credor, ganhando vulto e representando risco muito superiores à correspondente vantagem econômica. Isso já deixou de existir na responsabilidade extranegocial decorrente do exercício de atividades potencialmente nocivas (como por exemplo a direção de um veículo), para as quais criaram-se seguros facultativos ou obrigatórios. Deixou de existir, também, na responsabilidade profissional do trabalhador, que é ilimitada apenas em caso de dolo, mas não em caso de simples culpa (negligência ou imprudência)52.

2.3 Responsabilidade Disciplinar

Se o ato do agente público constitui infração administrativa, ele responde perante a jurisdição administrativa. Esta opera nos estritos limites da relação Administração/agente público, e o poder punitivo decorre dessa relação, diferentemente do que acontece com os ilícitos penais, em que o poder punitivo decorre do imperium geral, ou soberania53.

A Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, estabelece o regime disciplinar desses servidores, fixando-lhes deveres e responsabilidades (arts. 116 e ss.).

São penalidades disciplinares, previstas no art. 127 dessa lei: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão, destituição de função comissionada. A responsabilidade disciplinar, como se vê, não se resolve pecuniariamente54, não ultrapassa os limites do respectivo vínculo estatutário, e, em grau máximo, consiste no rompimento desse vínculo.

Além dela, porém, existe aquilo a que a Lei 8.112/1990 designou como "responsabilidade civil-administrativa", decorrente de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, praticado no desempenho do cargo ou função, e que resulte em prejuízo ao erário.

2.4 Responsabilidade Política

2.4.1 O que se designa como responsabilidade política, aqui, não é a que se afere pelos meios, recursos e critérios políticos, mas a responsabilidade jurídica do agente político perante o público. No ordenamento jurídico brasileiro, ela corresponde, em grau máximo, ao que se convencionou designar como "crime de responsabilidade", denominação acolhida pela própria Constituição em seu art. 85, ao tratar da responsabilidade política do presidente da República.

Na verdade, os chamados crimes de responsabilidade não são crimes (infrações de natureza penal, sancionáveis segundo o poder geral de império), mas infrações político-administrativas, análogas às infrações disciplinares; para o estabelecimento dessa distinção, concorre diferença procedimental, pois inexistindo autoridade hierarquicamente superior que apure a infração e aplique a respectiva sanção, é o povo quem o faz, através dos seus representantes.

A Lei 1.079, de 10 de abril de 1950, que se entende recepcionada pela Constituição de 1988, é lei federal que trata da responsabilidade política do presidente da República, dos ministros de Estado, dos ministros do Supremo Tribunal Federal, e do procurador-geral da República. Nenhuma dessas normas utiliza o termo impeachment, de largo uso no vulgo, na doutrina e na jurisprudência, mas que deve ser evitado. Em inglês, to impeach - que temos a tendência de interpretar como "impedir" - significa impugnar, contestar, denunciar, acusar. O processo de responsabilização no direito norte-americano, no qual se espelhou o nosso, compreende o impeachment da autoridade (o juízo de admissibilidade da acusação), e sua remoção do respectivo cargo, se acolhida a acusação. Temos a tendência de confundir o impeachment com a remoção do cargo, mas na verdade, por exemplo, o presidente Clinton sofreu impeachment embora não tenha sido removido do cargo, diversamente do que aconteceu com o presidente Collor, que sofreu impeachment e foi removido do cargo. Essa confusão estava à base da afirmação de que o "processo de impeachment" do presidente Collor estaria automaticamente extinto com sua renúncia, sem atentar-se a que a sanção principal para o crime de responsabilidade é a inabilitação para o exercício de função pública, de que é consectário a remoção do cargo.

A responsabilidade política do parlamentar - à parte a estritamente política, que se realiza perante o eleitorado - traduz-se na perda do mandato, que pode ocorrer mediante recall (como em outros países), ou mediante julgamento dos seus próprios pares, como acontece no ordenamento jurídico brasileiro, embora aqui não se costume falar em "crime de responsabilidade".

Inexistem, na legislação federal, outras normas dispondo sobre a apuração do crime de responsabilidade praticado por outros agentes políticos federais, tais como membros da magistratura; a lei orgânica da magistratura nacional (Lei Complementar 35, de 14.03.1979) trata da responsabilidade disciplinar e civil do magistrado, mas não da sua responsabilidade política. Essa é lacuna que reclama preenchimento.

Inexiste também, na legislação federal, norma quanto ao crime de responsabilidade praticado por interventor federal ou governador de Estado. Quanto a este, mesmo que se fale em "crime de responsabilidade", levando a pensar-se em matéria de competência federal, na legislação estadual devem conter-se as normas respectivas, assim como na legislação municipal devem conter-se as normas de responsabilização política do prefeito. É inconstitucional por isso, nessa parte, o Decreto-lei 201, de 27 de fevereiro de 1967, baixado em plena ditadura, que "dispõe sobre a responsabilidade dos prefeitos e vereadores"55.

Esse Decreto-lei 201/1967 tipifica uma série de crimes - que denomina "crimes de responsabilidade" - por cuja prática o prefeito municipal é punível com pena de reclusão ou de detenção, mediante julgamento do Poder Judiciário (art. 1°). Em seguida, relaciona uma série de "infrações político-administrativas" cuja prática sujeita o prefeito à cassação do mandato pela Câmara Municipal (art. 4°). Na verdade, o que se denomina aí como "crimes de responsabilidade" são crimes comuns, e o que se denomina como infrações político-administrativas corresponde ao que se costuma denominar como "crimes de responsabilidade". O art. 7°, por sua vez, enumera os casos em que pode ser cassado o mandato de vereador.

A responsabilidade política, entretanto, vai além do versado a propósito de crimes de responsabilidade. Dela também cogita o art. 15 da Constituição brasileira, ao dispor sobre a perda ou suspensão dos direitos políticos, somente possível nos casos que enumera, entre os quais a "improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4°". Portanto, a condenação por improbidade administrativa (inciso V do art. 15), assim como a "condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos" (inciso III do art. 15), é causa de interdição de direitos políticos.

Inclui-se também na responsabilidade política a regida pela Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990 (Lei das Inelegibilidades). A sanção nela prevista, que é a de inelegibilidade, em muitos casos decorre da aplicação de anterior sanção administrativa; assim como no caso da interdição de direitos políticos como conseqüência de uma condenação anterior, não se pode falar aí em bis in idem, visto que as sanções civis, penais, políticas e administrativas são independentes entre si, como aponta, aliás, o art. 124 da Lei 8.112/1990.

2.4.2 Escapa ao âmbito deste estudo, embora deva ser conceituada também como responsabilidade política, a do responsável por ilícito político. Essa categoria inclui não apenas os ilícitos eleitorais, mas ainda os ilícitos praticados a dano de instituições políticas, da prática política e de exercentes de função ou de atuação política.

3 - RESPONSABILIDADE EXTRADISCIPLINAR

Após listar os deveres do servidor (art. 116) e as proibições a que é sujeito (art. 117), a Lei 8.112, de 11.12.1990 (estatuto dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais), diz que "o servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições" (art. 121), assinalando que "a responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros" (art. 122) e que "a responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função" (art. 124).

Essas normas aplicam-se apenas ao servidor stricto sensu da administração pública federal, não se estendendo aos agentes políticos e aos servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Há porém, insertas em outros diplomas, outras normas de responsabilização administrativa do agente público, tais as que se vêem na lei da ação popular (Lei 4.717, de 29.06.1965), no Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, e na Lei 8.429, de 2 de junho de 1992.

A ação popular tem como objetivo a anulação de atos lesivos ao patrimônio público (Lei 4.717/1965, art. 1°), e a sentença que a julgue procedente "condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa" (art. 11).

São imprecisas e imperfeitas as normas sobre responsabilização do agente público constantes do Decreto-lei 200/1967. O art. 89 afirma a responsabilidade do encarregado de serviço de contabilidade da União, sem dizer em que consiste. O art. 90 diz que "o ordenador de despesas e o responsável pela guarda de dinheiros, valores e bens" "responderão pelos prejuízos que causarem à Fazenda Pública". Mas o § 2° do art. 80 diz que "o ordenador de despesa, salvo conveniência, não é responsável por prejuízos causados à Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordinado que exorbitar das ordens recebidas"56.

A Lei 8.429/1992 é lei nacional, que objetiva implementar o disposto no art. 37, § 4°57, da Constituição da República; trata dos "atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual" (art. 1°). Nos termos dessa lei, constituem ato de improbidade administrativa a) "auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade" nas entidades que menciona (art. 9°); b) "qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbarateamento ou dilapidação dos bens ou haveres" das entidades que menciona (art. 10); e c) "qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições" (art. 11).

Como se vê, embora a ementa da lei e seu art. 1° refiram-se à responsabilidade por ato de improbidade, é amplíssimo, indo além do sentido comum, o conceito de improbidade que adota, de modo a abranger também "qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa", fazendo coincidir seu âmbito, sob esse aspecto, com o do art. 159 do  Código Civil de 1916; de tal modo que a Lei 8.429/1992 exaure a responsabilidade extradisciplinar por atos do agente público a dano da Administração. As sanções, que seu art. 12 prevê, são o ressarcimento integral do dano, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, o pagamento de multa civil, a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios fiscais ou creditícios; e a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (no caso do art. 9° e no caso do art. 10, se tiver ocorrido essa circunstância).

4 - TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PATRIMONIAL

A lei não responsabiliza sem que haja, para isso, um fundamento. O fundamento básico da responsabilidade pessoal é a existência de culpa, e não há outro fundamento admissível em direito penal. Fala-se, por isso, em responsabilidade subjetiva.

Assim também era originalmente em direito civil, de acordo com o disposto no art. 159 do  Código Civil de 1916, como vimos acima. Entretanto, o próprio Código cria exceções àquela regra ao tratar da responsabilidade pelo assim chamado "fato da coisa" ou por "fato de outrem", como se vê nos artigos 1.528, 1.529, 1.527 e 1.521. Diz o primeiro: "O dono do edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta"; e o segundo: "Aquele que habitar uma casa, ou parte dela, responde pelo dano proveniente das coisas, que dela caírem ou forem lançadas em lugar indevido".

A exceção criada por esses dois dispositivos não é ao princípio da responsabilidade com culpa; na verdade, o que eles fazem é dispensar o primeiro dos quatro elementos da responsabilidade acima referidos (que se tenha praticado um ato, comissivo ou omissivo). Doutrina e jurisprudência passaram a falar, aí, que o beneficiado pelo uso da coisa devia responder pelos danos dela decorrentes: qui habet commoda ferre debet onera. Se é estranho, por um lado, que alguém responda sem que tenha praticado qualquer ato, mais escandalosa seria a irresponsabilidade em casos como, por exemplo, de dano causado por animal doméstico: "O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar: I - que o guardava e vigiava com o cuidado preciso; II - que o animal foi provocado por outro; III - que houve imprudência do ofendido; IV - que o fato resultou de caso fortuito ou força maior" ( Código Civil de 1916, art.  1.527).

Há porém uma clara gradação, nesses três artigos, quanto à existência ou não de culpa. O art. 1.529 diz que o morador de uma casa responde pelo dano proveniente das coisas que dela caírem (o que inclui as coisas que dela se desprenderem, como por exemplo uma telha ou vidraça) ou que forem lançadas em lugar indevido. Essa norma trata simultaneamente de responsabilidade por fato da coisa e de responsabilidade por fato de outrem, porque a coisa pode ter sido lançada por outrem (como um visitante) em lugar indevido. Ele não se refere à culpa ou a qualquer causa excludente da responsabilidade - nem mesmo a caso fortuito ou força maior -, podendo-se falar aí, portanto, em responsabilidade objetiva. Já o art. 1.528 não trata do morador, mas do dono de um edifício ou construção, para dizer que ele responde pelo dano se a necessidade de reparos (consertos) fosse manifesta. É clara (e inexplicada) a diferença, porque aqui não se pode falar em responsabilidade objetiva. A culpa do responsável está em não haver providenciado o conserto (negligência, imprudência), embora sendo manifesta sua necessidade. Por fim, o art. 1.527 estabelece três causas excludentes da responsabilidade do dono, em caso de dano causado pelo seu animal, além de exigir expressamente culpa in vigilando, para que haja responsabilidade. A novidade principal dessa norma, porém, está na inversão do ônus da prova, expediente que muitos anos depois seria estendido, a outras hipóteses, pelo Código de Defesa do Consumidor.

O art. 1.521 também dispensa a prática de um ato, ao cuidar da responsabilidade dos pais, dos tutores e curadores, do patrão, amo ou comitente, dos donos de hotéis ou assemelhados, e dos que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, por atos, respectivamente, dos filhos menores, dos pupilos e curatelados, dos empregados, serviçais e prepostos, dos hóspedes, moradores e educandos, e dos autores do crime. Mas sua responsabilidade só se caracteriza havendo prova de que tenham concorrido para o dano "por culpa, ou negligência de sua parte" (art. 1.523). A ressalva não se vê no art. 1.546, que faz o farmacêutico responsável "pelos erros e enganos do seu preposto" (grifo meu). Como se vê, a par da norma geral do art. 159, os artigos 1.521, 1.527, 1.528, 1.529 e 1.546 estabelecem outros cinco critérios distintos para caracterização da responsabilidade extranegocial (ou seja, o Código Civil dispõe sobre essa responsabilidade de seis modos diferentes). Essa, a par da massificação e da tecnologia que invadiram a vida moderna, a primeira razão da grande incerteza em matéria de responsabilidade extranegocial - em que somente a jurisprudência, e não a lei, pode ser utilizada como roteiro prévio - e da grande liberdade com que os juízes passaram a decidir nessa matéria.

Para resumir: de acordo com o  Código Civil de 1916 - e ressalvado o disposto em seu art. 15, que trata da responsabilidade civil do poder público -, somente nas hipóteses dos artigos 1.528 e 1.546 se pode falar em responsabilidade extranegocial objetiva. Entretanto, a teoria da vantagem (qui habet commoda ferre debet onera) estendeu-se a outros campos da atividade, e obteve maior expressão na teoria do risco, largamente aplicada com relação a atividades de toda natureza, como, por exemplo, no trânsito. A teoria do risco pode não apenas dispensar a prática de um ato pelo responsável (como acontece nas atividades empresariais ou industriais), mas pode também dispensar a culpa, seja in vigilando, seja in eligendo. Segundo ela, para ser tida como responsável basta que a pessoa tenha assumido o risco de uma determinada atividade. Essa a teoria que passou a dominar o direito pretoriano, e face à qual só se pode admitir como excludente de responsabilidade a culpa concorrente da vítima, e o caso fortuito ou de força maior.

Alterou-se assim o conceito de culpa, agora entendida não somente como a volição ativa, a intenção de causar dano (dolo), e não somente como a labilidade volitiva (a negligência, a imprudência), mas também como a culpa levíssima, correspondente à violação de um dever geral de cuidado. Esse conceito, aliás, se aproxima do que se encontra no art.  15 do  Código Civil de 1916 (proceder de modo contrário ao direito ou faltar a dever prescrito por lei). A responsabilidade civil extranegocial desloca-se do campo da ilicitude (ofensa a um direito subjetivo) para o campo da iliceidade (violação do direito objetivo).

Embora não se tenha disso muita consciência, essa evolução desloca o problema básico da responsabilidade extranegocial, da discussão sobre a culpa para a discussão sobre o nexo causal. Os artigos 159 e 1.527 utilizam explicitamente o termo "causar", e os artigos 1.528 e 1.529, implicitamente. Da dificuldade em identificar-se o que é efetivamente a causa, dentro da cadeia causal, decorre grande parte dos problemas em matéria de responsabilidade civil extranegocial; eles continuarão a existir enquanto não se precisar o conceito jurídico de causa para o fim de determinar-se essa responsabilidade.

Essa evolução conduziu também, praticamente, à construção de dois estatutos distintos da responsabilidade, conforme se trate da responsabilidade da pessoa natural ou da responsabilidade das grandes organizações. Na primeira, predomina o princípio da responsabilidade subjetiva, com as exceções ou reformulações acima referidas. Mas na segunda, predomina a teoria do risco (responsabilidade objetiva), tanto nas relações (extranegociais ou negociais) da organização face a seus prepostos como nas relações (extranegociais ou negociais) da organização face à clientela ou ao público em geral, como se vê no direito empresarial, no direito ambiental e no direito do consumidor. Responsável, aí, face a seus prepostos ou terceiros, é quem assume o risco da atividade.

Passemos agora ao campo da responsabilidade negocial, onde não se cogita de culpa; aqui também, portanto, fala-se em responsabilidade objetiva. Responsável é aquele que pura e simplesmente deixa de cumprir a obrigação negocial no seu termo (mora) ou definitivamente (inadimplemento). Mesmo a impossibilidade (por exemplo, a doença do devedor, sua falência) não se considera como excludente da responsabilidade; somente aqui fala o  Código Civil de 1916 em caso fortuito ou de força maior: "Art. 1.058. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado, exceto nos casos dos arts. 955, 956 e 957. Parágrafo único. O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir".

Resumindo: a responsabilidade civil patrimonial compreende as responsabilidades extranegocial e negocial, pessoal e organizacional. A responsabilidade extranegocial pessoal é baseada na culpa, ainda que num conceito dilatado de culpa, e apenas por exceção se firma independentemente da prática de um ato pelo responsável; a responsabilidade organizacional é objetiva e baseada na assunção do risco correspondente à respectiva atividade. Ambas as responsabilidades são ilimitadas e resolvem-se, em regra, pecuniariamente. Já a responsabilidade negocial independe de culpa, é limitada, e em regra resolve-se pecuniariamente.

5 - TEORIA DA RESPONSABILIDADE EXTRADISCIPLINAR

5.1 Os temas de responsabilidade administrativa são temas de responsabilidade organizacional. Segundo os princípios desta, devem ser tratadas as relações Administração/administrado, Administração/contratado (em sentido amplo), Administração/administrador público. Entretanto, ao contrário do que acontece na responsabilidade organizacional, o principal propósito da responsabilidade administrativa, mais do que reparar dano eventualmente ocorrido, é afastar fontes ou agentes potenciais de dano administrativo. Nessa parte, o modelo da responsabilidade extradisciplinar encontra-se mais na responsabilidade política do que na responsabilidade civil patrimonial.

Suposto esse modelo da responsabilidade organizacional, as relações Administração/administrador público oferecem pontos de contato com a responsabilidade profissional. A relação Administração/administrador público baseia-se na lei, mas não se trata aí de normas com destinação universal - como acontece com o art. 159 do  Código Civil de 1916 -, mas de normas cuja incidência supõe a prévia aceitação ou adesão do destinatário, o ato-condição consistente na participação em uma eleição ou concurso, e a respectiva posse ou investidura.

É somente de 1965 a primeira lei brasileira versando responsabilidade do administrador público, que se assentou indevidamente no modelo da responsabilidade civil patrimonial. A sentença que julgar procedente a ação popular, decretando a invalidade do ato impugnado - diz o art. 11 da Lei 4.717, de 29.06.65 -, "condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando incorrerem em culpa".

Como se vê, no art. 11 da Lei 4.717/1965, e para os seus efeitos, os funcionários causadores do dano não respondem perante a Administração, mas apenas regressivamente, isto é, perante os que a sentença condene; estes sim são responsáveis perante a Administração. Quais são esses "responsáveis"? Como só a parte pode ser condenada, os responsáveis no caso acham-se entre os que o art. 6° aponta como legitimados passivos: as autoridades ou administradores "que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão...". A responsabilidade perante a Administração, nos termos dessa lei, não dispensa a prática de um ato, comissivo ou omissivo, por parte da autoridade, embora a ausência de menção à culpa faça concluir ou que a responsabilidade é objetiva ou que a culpa, se presente, jaz in actu exercitu. Nas suas relações com os particulares em geral, é objetiva a responsabilidade da Administração, que assume o risco decorrente do exercício de sua atividade; mas nas relações com seus agentes, nos termos da Lei 4.717/1965, esse risco foi carregado ao administrador público.

O art. 159 do  Código Civil de 1916 fala em "dano", e o art. 1.059 (que trata da responsabilidade negocial) em "perdas e danos", tal como o faz o art. 11 da Lei 4.717/1965. Contudo, o art. 14 dessa lei fala em lesão, e o conceito de lesão que adota é o de lesão material, patrimonial (arts. 1°, 3° e 14). "Quando a lesão resultar da falta ou isenção de qualquer pagamento" - diz o art. 14 em seu § 1° -, "a condenação imporá o pagamento devido, com acréscimo de juros de mora e multa legal ou contratual, se houver", e quando "resultar da execução fraudulenta, simulada ou irreal de contratos, a condenação versará sobre a reposição do débito, com juros de mora" (§ 2°)58.

Na mesma trilha seguiu a Lei 8.429/1992; ela deveria dispor sobre improbidade administrativa (CF art. 37, § 6°) e, segundo a respectiva ementa, sobre "as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito". Entretanto, essa lei considera como ato de improbidade não só aquele que importa enriquecimento ilícito (art. 9°), mas também aquele que causa prejuízo ao erário (art. 10), e aquele que atenta contra os princípios da administração pública (art. 11), o que representa no mínimo uma dilatação do sentido comum de "improbidade", quando não uma licença inconstitucional do legislador.

Essa filiação indevida da responsabilidade do administrador público à responsabilidade civil patrimonial (indevida face aos princípios da responsabilidade extradisciplinar, face à sua ilimitação e desproporção) explica-se não só pela irreflexão decorrente do hábito - que contaminou de direito civil o direito administrativo -, mas pelo vulto da corrupção na administração pública, e pela negatividade cada vez maior que a imagem da classe política e do administrador público vem assumindo perante a opinião pública. O resultado é paradoxal quando o que se pretende, na verdade, é a valorização da função pública.

Por isso, a doutrina não pode ficar alheia a tais distorções; é seu dever configurar de maneira própria a responsabilidade do administrador público; se não houve culpa deste, não se pode responsabilizá-lo; impossível dimensionar-lhe a responsabilidade segundo a capacidade de uma mente omisciente, fazendo-se presumir sua culpa em qualquer ato da Administração; e se não houve enriquecimento ilícito ou o favorecimento de terceiros, não se pode falar em responsabilidade patrimonial.

5.2 São muitas as ações ajuizadas contra o poder público durante um determinado mandato ou gestão. O princípio da continuidade administrativa não impede o prosseguimento dessas ações após o término dessa gestão, mas de uma para outra gestão pode alterar-se o interesse do representante da Administração com relação a determinado processo. Como isso pode ocorrer a dano do administrador público, a quem, anteriormente, competia essa representação, ele tem interesse pessoal e político em figurar nessas ações como assistente, ou manifestar esse interesse a partir do momento em que termina sua gestão, apanhando o processo, nesse caso, no estado em que se encontra. Nessas hipóteses, deve distinguir-se a Administração e a pessoa do administrador público.

Em todos os casos em que ocorre esse interesse, nos casos em que há ações movidas contra o administrador público por atos praticados no exercício de sua função, e nos casos em que há ação movida pelo administrador público em razão de atos praticados no exercício de sua função, seu patrocínio em Juízo deve ser custeado pela Administração, porque a) a Administração tem o dever de defender-se em Juízo; b) o ato do administrador público, enquanto não declarado como ilícito em Juízo, é ato da Administração; c) não se presume o ilícito, civil ou criminal, de tais atos. E porque permitir que esse encargo repouse somente sobre o administrador, ou ex-administrador público, equivale na maioria dos casos a inviabilizar-lhe a defesa59.