Licitações e contratos - limites de aplicabilidade da lei 8.666-93 às sociedades de economia mista

Ricardo Salomão

Advogado - RJ

(Publicado na Revista Jurídica nº 232, p. 30)

1. INTRODUÇÃO

1.1. A Lei 8.666/93 tramitou e foi promulgada no bojo de uma onda de moralização que se espalhou pelo País, em virtude dos acontecimentos políticos que culminaram, entre outros, com o afastamento do Presidente FERNANDO COLLOR.

Como diretriz básica, pretendeu a Lei ampliar e reforçar a atividade de controle sobre as aplicações de recursos públicos, regulamentando de maneira detalhada e minuciosa os procedimentos licitatórios e os contratos.

No entanto, as inovações inseridas pelo referido diploma legal no ordenamento jurídico provocaram o surgimento de uma série de dificuldades para aqueles que atuam, no âmbito da Administração direta e indireta, nas áreas de licitações e contratos.

MARIA S. DI PIETRO(1) lista algumas das conseqüências da aplicação da Lei: "As modalidades mais simplificadas de licitação - tomada de preços e convite - adquiriram maior complexidade; privilegiou-se o critério do preço para o julgamento, dificultando a escolha pela técnica em casos em que ela é essencial para garantir a qualidade; criou-se maior limitação à duração dos contratos, tornando necessária a realização de maior número de licitações; sujeitaram-se às mesmas normas procedimentais as entidades da Administração direta e indireta, sem respeitar a estrutura privatista de algumas destas entidades. Isto para mencionar apenas algumas das inovações que contribuíram para aumentar o formalismo da licitação, com evidentes prejuízos para a celeridade, economia processual e principalmente financeira da Administração".

1.2. O tempo decorrido desde a entrada em vigência da Lei é pequeno, mas, já é possível compilar efeitos indesejáveis e prejudiciais, principalmente no âmbito das sociedades de economia mista.

Neste sentido, este trabalho tem por objetivo apresentar, de forma sucinta, os resultados de uma investigação levada a efeito em monografia anterior(2) sobre os limites de aplicabilidade desta Lei às sociedades de economia mista - em particular à Petrobrás -, considerando os fatores históricos, legais, políticos, operacionais e econômicos que resultaram na edição deste diploma legal.

2. O QUE É UMA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

2.1. Conceituação

HELLY L. MEIRELLES, THEMÍSTOCLES CAVALCANTI, HECTOR CÂMARA e outros autores de renome, além da própria legislação (DL. 200/67, art. 4º), apresentaram conceitos de sociedades de economia mista que, na essência, não diferem muito entre si. Poderíamos, como síntese, concluir que, se o Estado optou por criar uma entidade autônoma, como é a sociedade de economia mista, é porque preferiu escolher os versáteis instrumentos oferecidos pelo direito privado, ao invés de ficar restrito ao rígido e burocrático sistema administrativo.

Ao intervir no domínio econômico(3), como ente privado, o Estado despe-se de suas prerrogativas especiais, do seu poder de império e torna-se o Estado simples sujeito de direitos e obrigações regidas pelo direito civil. É o Estado livre das amarras administrativas, correndo os riscos inerentes a quem exerce atividades econômicas, deixando de lado a prestação de serviço público. É o Estado acionista, que integra-se ao regime jurídico das leis comerciais e obedece aos requisitos das sociedades anônimas.

2.2 Natureza Jurídica

JOSÉ SERPA DE SANTA MARIA(4), em brilhante trabalho, relaciona os argumentos e pareceres de eminentes juristas que defendem a natureza privatística das sociedades de economia mista. Deles destacamos as sinopses dos pensamentos de FRANCISCO CAMPOS e WALINE:

"... a sociedade de economia mista é considerada em todas as legislações, inclusive a brasileira, como entidade de direito privado, cujas operações se desenvolvem no quadro jurídico que abrange a instituição e o funcionamento das demais sociedades de capital constituídas por pessoas de direito privado. O fato de o Estado participar do capital e da administração não altera a sua estrutura jurídica, nem a transpõe do plano da economia e do direito privados para o plano da economia pública e do direito público... O Estado, associando-se a particulares para a exploração de uma indústria, abdica, por sua própria conveniência, das regalias e privilégios que lhe são inerentes, igualando-se às pessoas privadas no que toca ao regime jurídico a que estará sujeita a sua atividade no domínio industrial e comercial."

"Juridiquement ce sont toujours des sociétés de commerce; astreintes aux lois commerciales non seulement pour leur organisation interne, mais aussi pour tout ce qui concerne leurs relations aux tiers, clients ou fourrnisseurs; tout cela est régi par e droit commercial, et l'on fait abstraction de la circonstance que l'unique ou le principal actionnaire se trouve être l'État."

A sociedade de economia mista é, portanto, uma pessoa jurídica de direito privado - que exerce atividade econômica e não presta serviço público (ressalte-se que esta diferença é essencial) -, submetida ao seu regime jurídico, bem como, incidentalmente (devido à presença de parcela de capital público), a certos princípios de Direito Administrativo.

3. A INTERPRETAÇÃO DO § 1º, DO ART. 173 DA CRFB/88

3.1. CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS(5) assim se expressam sobre a matéria: "Tudo se passa como se o Poder Público pudesse criar um desmembramento seu, sem romper por completo as amarras com ele mesmo, uma vez que o capital, ao menos parcialmente, é de origem pública, mas ao mesmo tempo fosse viável a outorga de uma autonomia e de um regime jurídico que permitisse esquecer essas suas origens e atuar no mercado à moda de uma particular".

3.2. Resumindo, de forma sucinta, o referido parágrafo determina que a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

Este comando constitucional pode ser analisado sob dois prismas principais: a) se o Estado se propõe, qualquer que seja o motivo, a exercer atividade econômica, disputando espaços, concorrendo com particulares, ele não pode fazer uso de seus poderes e prerrogativas especiais de Estado, outorgando-se privilégios e regalias (a Carta Magna ressalta, a título exemplificativo, os encargos trabalhistas e fiscais) que eventualmente o colocariam em posição de franca vantagem frente a concorrentes; b) por outro lado, a recíproca é também verdadeira. Não pode o Estado, na situação descrita, ser, de alguma forma, cerceado na sua liberdade gerencial, decisória, pois isto viria a caracterizar uma desvantagem em relação aos particulares concorrentes.

A palavra inclusive, que define o caráter exemplificativo do comando constitucional, autoriza-nos a entender que as demais obrigações, entre elas as que se constituem em objetos dos contratos para a realização de obras e serviços, também devem reger-se pelo regime jurídico próprio das empresas privadas.

Desta forma, parece-nos claro que, no que tange a contratos, a legislação infraconstitucional está desdizendo o que prescreve a Carta Magna, enquadrando todos os contratos celebrados pelas sociedades de economia mista como administrativos.

4. ANÁLISE SISTEMÁTICA DE ALGUNS DISPOSITIVOS 

CONSTITUCIONAIS REFERENTES À MATÉRIA

4.1. O ponto de partida lógico de uma análise que pretenda harmonizar, ainda que de forma sucinta, os diversos dispositivos e conceitos envolvidos na matéria é o art. 22, XXVII, da CRFB/88. Nele está estabelecido que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação para a administração pública direta e indireta.

Mas o que são normas gerais?

Não há consenso na doutrina, o que leva, portanto, à necessidade de se apresentar alguns critérios para que se possa detectar as normas gerais de um instituto, contrapondo-as às normas específicas:

a) critério da essencialidade: a atividade ou instituto deixaria de existir ou perderia a sua finalidade se tais normas faltassem;

b) critério uniformizador: normas gerais seriam os "padrões jurídicos" que uniformizariam as demais normas;

c) critério dos princípios: seriam as diretrizes básicas, oriundas diretamente dos princípios que regem a atividade ou instituto;

d) critério espacial: normas gerais seriam aquelas que pudessem se estender até o ponto em que não interferissem na competência de entidades subordinadas, coordenadas ou coligadas.

4.2. Qualquer que seja o critério adotado, verifica-se que a Lei 8.666/93 extrapolou o conceito de normas gerais. Regulou detalhadamente prazos, princípios, alienações, modalidades, procedimentos, recursos, alterações contratuais, execução e inexecução, penalidades(6), etc. TOSHIO MUKAI(7) afirma que "... regulou inteiramente a matéria, praticamente não deixando nada a ser legislado, dentro da autonomia constitucional dos Estados e Municípios, esvaziando-lhes tal competência... invadindo a competência para as normas procedimentais e concretizantes dos Estados e Municípios. Sob esse aspecto, a Lei é absolutamente inconstitucional, em todas as disposições que não possam se enquadrar como norma geral".

4.3. O próximo artigo da CRFB a ser discutido é o 37, caput e seu inciso XXI, que estabelece que a Administração Pública, direta e indireta, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.

Pretendeu o legislador (e não poderia ser diferente) proteger, resguardar, moralizar a aplicação do dinheiro público. Para isso, estabeleceu que, onde quer que haja capital público, deve, necessariamente, haver mecanismos de controle de sua utilização. E mais: indicou a necessidade de um mecanismo de controle prévio (a licitação), sem prejuízo daquele executado posteriormente pelo TCU, que será abordado mais adiante.

É necessário, então, que haja licitação. Porém, as entidades que compõem o Poder Público possuem uma enorme gama de características próprias, que vão desde as peculiaridades locais até a fundamental diferença entre "prestar serviço público" e "exercer atividade econômica", e, mesmo dentro desta última categoria, podemos verificar diferenças gritantes (por exemplo, Banco do Brasil e Petrobrás), em decorrência das peculiaridades dos mercados em que esta entidades operam. Aliás, em nenhum momento o legislador constituinte indicou que os procedimentos licitatórios deveriam ser iguais e nem mesmo semelhantes para todas as entidades estatais e paraestatais.

Não foi por outro motivo que o artigo 86 do DL. 2.300/86 permitia explicitamente que, entre outras, as sociedades de economia mista pudessem elaborar procedimentos simplificados, adequados ao exercício de suas atividades econômicas, seguindo, evidentemente, os princípios básicos que regem as licitações, e que são universais.

4.4. Para que se possa finalizar a análise sistemática da matéria no âmbito constitucional, é preciso resgatar o comando contido no artigo 71, II, da CRFB/88. Ele determina que o Congresso Nacional, com o auxílio do TCU, exercerá o controle externo e que a este último compete julgar as contas dos administradores da coisa pública, objetivando impedir que os gerentes tomem atitudes que resultem em prejuízo para o erário público.

O legislador constituinte estabeleceu, portanto, um controle de gestão dos capitais públicos, a ser exercido a posteriori, para garantir, de forma dúplice, a correta aplicação dos recursos públicos.

Assim, cabe ao TCU fiscalizar se os gerentes das sociedades de economia mista estão atuando da forma mais adequada (e, no caso de uma sociedade anônima, isto se traduz por balanços financeiros lucrativos), se os procedimentos licitatórios previstos para aquela atividade econômica (previamente estabelecidos e oficialmente publicados) vêm sendo seguidos, além de verificar se os princípios constitucionais (moralidade, etc.) estão sendo respeitados.

4.5. Resta, então, combinar os dispositivos constitucionais abordados e estabelecer uma relação sistêmica entre eles.

Esta relação decorre naturalmente dos pontos de partida, que são a necessidade de se garantir a correta aplicação do capital público, onde quer que ele esteja, e a necessidade de flexibilidade e dinamismo gerencial na gestão dos capitais privados envolvidos e para a própria consecução dos objetivos pretendidos quando da constituição da empresa. Prevê a CRFB/88:

- a União deveria estabelecer apenas as normas gerais para as licitações;

- a implementação de um duplo controle: a priori (via licitação) e a posteriori (via TCU);

- que o gerente não deve causar prejuízo ao erário;

- que as sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas.

Em nenhum momento, o legislador constituinte atual (e nem seus antecessores) estabeleceu que os procedimentos licitatórios deveriam ser iguais ou semelhantes para todas as entidades estatais e paraestatais. A idéia de agrupá-los em um só dispositivo legal partiu do legislador infraconstitucional, que, ao fazê-lo, esqueceu-se das enormes diferenças estruturais e operacionais existentes entre os diferentes entes da Administração e contrariou dispositivo constitucional expresso (art. 173, § 1º). Além disso, extrapolou o comando constitucional, que lhe autorizava a editar apenas as normas gerais que regeriam a matéria.

Assim, podemos concluir que uma sociedade de economia mista que efetue procedimentos licitatórios adequados às suas necessidades e compatíveis com os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade, etc. e que disponha de registros documentais adequados que permitam uma fiscalização por parte do TCU, esta sociedade estará atendendo integralmente aos preceitos constitucionais.

Ao contrário, uma norma contida em um diploma legal infraconstitucional que contrarie o disposto no art. 173, § 1º, da CRFB deve ser analisada com reservas e utilizada somente quando não interferir nas atividades econômicas, o que causaria perdas ao erário e contrariaria ainda mais frontalmente os comandos constitucionais.

Parece-nos que, o mais adequado, para evitar interpretações dúbias e discussões infindáveis, seria a derrogação dos artigos da Lei que se referem às sociedades de economia mista e a posterior elaboração de um estatuto específico, adequado às peculiaridades destas entidades. Ainda assim, este estatuto deveria limitar-se, como manda a Constituição, a apresentar as normas gerais, deixando que cada empresa, de acordo com suas características, elabore seus manuais internos de procedimentos licitatórios.

5. CONCLUSÕES

5.1. A Lei foi editada em meio a uma crise política de amplo espectro, que provocou uma verdadeira revisão na postura sempre passiva da sociedade brasileira em relação a práticas políticas até então aceitas como inevitáveis.

Os reflexos desta - ainda que não permanente - tomada de consciência da população fizeram-se refletir também no Congresso, que procurou responder aos clamores da Nação de forma incisiva e de várias maneiras, como a instalação de CPIs e a formulação de instrumentos legais supostamente eficazes, que pudessem evitar a repetição de fatos semelhantes.

5.2. Neste contexto relativamente emocional, foi alterado o projeto original, inserindo-se no âmbito de abrangência da Lei as sociedades de economia mista, em flagrante conflito com o texto constitucional e com a natureza jurídica dessas empresas.

5.3. As Sociedades de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado e, como tais, devem apresentar resultados à Nação como um todo - esta representada pela União, que é a acionista principal - e a seus demais acionistas minoritários. Os termos do artigo 173, § 1º, são claros e, juntamente com os demais argumentos anteriormente apresentados, não deixam dúvidas sobre a matéria.

Necessitam liberdade empresarial, para que possam atingir os objetivos idealizados pelos seus acionistas. Não fosse assim, ao invés de se criar uma Sociedade de Economia Mista, teria o legislador criado uma Autarquia.

5.4. O controle dos capitais públicos envolvidos deve ser feito a priori (através de um procedimento licitatório adequado às suas atividades econômicas) e a posteriori (por meio da fiscalização exercida pelo TCU). Assim, fica perfeitamente atendido ao objetivo constitucional de duplo controle da aplicação dos recursos públicos, compatibilizando-o com a necessidade de agilidade gerencial para a gestão dos capitais privados investidos na empresa.

5.5. As Sociedades de Economia Mista não se obrigam através de contratos administrativos, mas sim através de contratos civis e mercantis.

5.6. Estas empresas devem obedecer, em suas licitações e contratações, a seus regulamentos próprios, adequados ao exercício de suas atividades econômicas. Estes regulamentos, evidentemente, devem se pautar pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e outros que lhes são correlatos. Podem, tais regulamentos, também contemplar alguns dos princípios contidos na Lei, desde que estes não confrontem com suas atividades econômicas e com sua natureza jurídica.

Sugere-se que, de imediato, sejam derrogados os textos da Lei que mencionam as sociedades de economia mista e que, posteriormente, seja elaborado novo diploma legal específico para estas empresas, estabelecendo apenas as normas gerais (como determina a Constituição) e deixando para os manuais e regulamentos internos a regulamentação detalhada, adequada às atividades econômicas exercidas por cada empresa.

5.7. Os efeitos(8) de uma aplicação indiscriminada da Lei em Sociedades de Economia Mista têm se mostrado significativamente nocivos ao desenvolvimento de suas atividades econômicas, que deixam de ser fim e passam a ser consideradas meras conseqüências de procedimentos administrativamente corretos.

5.8. Os acionistas - entre eles a própria sociedade, esta a maior de todos - esperam dos gestores de seu patrimônio atitudes e decisões empresariais, profissionais, competentes e, acima de tudo, resultados. Quando isto não ocorrer, devido à negligência ou dolo, que se utilizem os instrumentos jurídico-administrativos normais, encontráveis em qualquer empresa.

5.9. O novo cenário constitucional, de quebra do monopólio estatal da pesquisa, lavra, refino e transporte do petróleo, pode ser encarado, do ponto de vista filosófico, como uma alteração qualitativa nas relações econômicas neste segmento de mercado. Neste sentido, mais do que nunca, é necessária uma igualdade de condições entre os concorrentes, o que não seria possível, subjugando-se a Petrobrás ao regime administrativo-burocratizante desta Lei.

Notas:

(1) DI PIETRO, MARIA S. Z. e Outros. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. SP, Malheiros Editores, 1995, pág. 15.

(2) SALOMÃO, RICARDO. Limites de aplicabilidade da Lei 8.666/93 às sociedades de economia mista. RJ, Escola de Ciências Jurídicas da UNIRIO, 1995.

(3) A sociedade de economia mista é uma forma pela qual o Estado incentiva a produção em caso de insuficiência de capitais particulares, notadamente em áreas pioneiras. É, na realidade, um método substitutivo às subvenções.

(4) SANTA MARIA, JOSÉ SERPA DE. Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. RJ, Liber Juris, 1979, Capítulo IV.

(5) BASTOS, CELSO RIBEIRO e MARTINS, IVES GANDRA. Com. à Constituição do Brasil. SP, Saraiva, 1990. vol. 7, pág. 83.

(6) Sobre a questão das sanções penais contidas na Lei 8.666/93, é extremamente interessante o comentário que faz GRECO FILHO, VICENTE. Dos Crimes da Lei de Licitações, SP, Saraiva, 1994, págs. 1 e 2: "É deplorável o que estamos presenciando nos últimos anos quanto à técnica legislativa em geral; e, se isso é grave em termos da ordem jurídica como um todo, mais grave ainda é na área penal, na qual a segurança e a certeza são indispensáveis às garantias fundamentais da pessoa... Cremos, porém, que os defeitos da técnica são superados em malefícios pelos defeitos conceituais em matéria penal que a legislação vem sofrendo... Vivemos uma época de `inflação legislativa penal', em que se identifica um verdadeiro furor incriminatório, como se a criminalização de condutas fosse a panacéia para os males brasileiros, mas esquecendo-se de que a legislação vigente, se aplicada, talvez já trouxesse a punição adequada e, principalmente, de que a lei malfeita acaba não sendo aplicada e se desmoraliza. O temor, também, é o de que a falta de conteúdo definido e preciso de grande número de normas, comprometendo o princípio da legalidade e tipicidade, venha a permitir o que já CESARE BECCARIA repelia, ou seja, o direito penal da perseguição, da extorsão, da vingança... Exemplo desse fenômeno é a Lei 8.666/93, que também enveredou para a incriminação, apresentando os defeitos preocupantes de técnica e de conceito..."

(7) MUKAI, TOSHIO. O novo estatuto jurídico das licitações e contratos públicos. 2ª ed., SP, Ed. RT, pág. 15.

(8) Em nosa monografia citada, capítulo 9, encontram-se relacionados, detalhadamente, os problemas ocasionados por essa utilização baseada na interpretação literal da lei.